PROTEÇÃO AO EMPREGADO PORTADOR DE HIV OU DOENÇAS GRAVES NA RESCISÃO CONTRATUAL.

Os empregados portadores de HIV e outras doenças graves capazes de causar estigma ou preconceito, são protegidos contra demissões sem justa causa pela súmula 443 do TST, por serem presumidas como discriminatórias.

Não obstante o empregador ter o direito potestativo de demitir um empregado, de acordo com a súmula, “presume-se discriminatória a despedida de empregado” nessas condições.

Com isso, se a demissão sem justa causa do empregado portador de HIV ou doença grave capaz de causar estigma ou preconceito for questionada na justiça do trabalho, o empregador terá o ônus de provar que o motivo da demissão não foi discriminatório, o que muitas vezes é difícil e até impossível.

Não há dúvida que os empregados portadores de doenças devem ter um anteparo legal, porém, na prática a aplicação indiscriminada da súmula 443 do TST, gera uma contraposição de direitos.

Essa proteção, não pode ser confundida com estabilidade, porém, se o empregador deixar de comprovar judicialmente que o motivo da demissão sem justa causa não foi discriminação, o empregado terá direito a ser reintegrado ao emprego e aos salários, férias, 13º salários entre outras verbas, do período entre a demissão e a reintegração.

De acordo com decisões do Tribunal Superior do Trabalho e de Tribunais Regionais do Trabalho, podemos elencar alguns motivos que justificam a dispensa do empregado portador de HIV ou doença grave capaz de causar estigma ou preconceito e impedem a aplicação da súmula.

O desconhecimento da doença por parte do empregador até a data de notificação do aviso prévio, a comprovação de reestruturação da empresa, ou da necessidade de corte de empregados por motivos econômicos ou financeiros e obviamente quando comprovada a justa causa da demissão.

Por outro lado, em julgamento recente, o TST decidiu que uma única avaliação negativa do empregado com câncer, não justifica a demissão e ressaltou que seria normal o empregado doente ter uma variação de rendimento e em diversas decisões do Tribunal Superior do Trabalho e de Tribunais Regionais do Trabalho, a súmula 443 foi aplicada com fundamento na ausência de provas sobre os motivos para a rescisão contratual.

Portanto, para evitar uma condenação de reintegração pagamento de indenização, a demissão de empregados com HIV ou doenças capazes de gerar estigma ou preconceito devem ser realizadas de forma motivada ou com justa causa e principalmente, as empresas devem documentar os motivos.

Eduardo Galvão Prado