ITBI NA PARTILHA DE BENS IMÓVEIS EM SEPARAÇÃO OU DIVÓRCIO.

Apesar da área de expertise de nosso escritório não ser a tributária, atuamos com grande intensidade na área imobiliária, sendo que uma questão que tem sido frequente motivo de dissabores, se refere ao recolhimento do ITBI ou ITCMD na partilha de bens e cautelas prévias para aquisição de propriedades.

Neste sentido, nos aventuramos a tratar deste tema.

Não é incomum que os proprietários deixem de registrar a carta de sentença, expedida em processo de separação ou divórcio, sendo que só o vão realizar quando premidos pela necessidade de regularizá-los, especialmente, por ocasião da venda destes imóveis.

Por outro lado, para interessados em adquirir um imóvel, após a análise de pendências que onerem o imóvel e passivos dos atuais proprietários, importante não relegar para segundo plano questão relacionada a cadeia dominial, nos casos em que uma pessoa se diz único proprietário do imóvel e, ao analisar a matrícula, se verifica que o imóvel pertence ao vendedor e ao seu ex-cônjuge.

Nestes casos, o vendedor, por exemplo, demonstra ser o único proprietário, ao exibir carta de sentença expedida em processo de divórcio, pelo qual referido imóvel ficou pertencendo, exclusivamente, a ele. É também usual mencionar que se a venda for adiante, se enviará, simultaneamente à registro, tanto a carta de sentença, como a escritura de venda, tendo como único vendedor este cônjuge.

Porém, neste momento, surpresas desagradáveis podem surgir, para registrar a carta de sentença; ato antecedente para viabilizar o registro da posterior venda do imóvel.

É corriqueiro a exigência, por parte dos cartórios de registro de imóveis, de demonstração de quitação de ITBI, quando os bens do casal não tenham sido partilhados, em iguais quinhões.

Como na partilha dos bens comuns, os cônjuges podem decidir se e como dividirão o patrimônio comum, não é raro que se opte por dividir os bens de forma a evitar a copropriedade. Assim, por exemplo, um casal que possui um imóvel e aplicações financeiras de igual valor, podem optar por partilhar seus bens de modo que uma das partes fique, integralmente, com o imóvel e a outra, integralmente, com as aplicações financeiras.

Porém diversos municípios vêm entendendo que a transferência de bens imóveis, nestas hipóteses equivale à venda de metade do imóvel, exigindo recolhimento de ITBI.

Entendem, portanto, que se o imóvel não for partilhado metade para cada cônjuge, teria ocorrido “venda” de metade do imóvel por metade da aplicação financeira.

Porém, tal entendimento é descabido, já que o ITBI (imposto de transferência de bens imóveis) apenas incide em operações onerosas, sendo que a partilha de bens representa apenas a divisão patrimonial dos bens já existentes em comunhão, afastando qualquer hipótese de venda ou transmissão e, portanto, não incidindo, ITBI.

Nesse sentido é o entendimento de diversas Câmaras do TJSP:

“REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ITBI – Exercício de 2012 – Município de São Sebastião – Existência de excesso na meação havida na separação judicial da autora, com o consentimento desta – Divisão patrimonial não igualitária – Transmissão de bem imóvel por ato oneroso não configurada – Consorte que abre mão de sua meação em favor do outro – Inocorrência do fato gerador, neste caso, do ITBI – Precedentes jurisprudenciais – Pleito inaugural agora acolhido – Inversão da sucumbência – Sentença reformada – Apelo provido, com determinação. (Apelação nº 0000797-10.2013.8.26.0587, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. em 14.05.2015 Relator Silva Russo).

“ITBI – Município de Santos – Repetição de indébito – Divórcio consensual – Excesso de meação – Transmissão a título não oneroso – Hipótese de não incidência do imposto – Recolhimento indevido – Devolução que se impõe – Recurso não provido. (Apelação nº 0144859-71.2007.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, julgado em 19.01.2012, Relator Erbetta Filho).

“Apelação. Ação declaratória de inexistência jurídico tributária. ITBI. Partilha de bens em alteração de regime matrimonial. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Partilha de bens sem caráter oneroso. Mera divisão equânime do patrimônio, sem reposição pecuniária, que não constitui fato gerador do ITBI, nos termos do artigo 156, II, da CF, tampouco doação para fins de ITCMD. Precedentes do STJ e desta E. Corte. Sentença mantida. Recurso não provido” (Apelação nº 1037783-88.2016.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, j. 10.08.2017, Rel. Des. Ricardo Chimenti).

Não obstante, podemos conjecturar a hipótese do valor do imóvel recebido, exclusivamente, por uma das partes ser superior ao do bem móvel (veículo, aplicações financeiras, etc.) recebido, exclusivamente, pela outra, tendo sido convencionado pagamento em dinheiro de tal diferença. Nesta hipótese o ITBI será exigível, sobre esta diferença de valores, pois estará caracterizado o ato oneroso.

É importante destacar, que no caso de desigualdade entre os valores dos quinhões atribuídos à cada um dos cônjuges, sem pagamento de contraprestação, poderá ser caso de recolhimento de ITCMD (imposto estadual) que incide sobre atos gratuitos: doação[1].

Ou seja, e retornando ao exemplo utilizado, caso o imóvel, tenha valor superior à aplicação financeira e se um dos cônjuges ficou, integralmente, com o imóvel e o outro com as aplicações, sobre a diferença entre os quinhões incide o ITCMD[2], pois um dos cônjuges renunciou à parte de valores. A renúncia, equivale à doação, sendo a responsabilidade pelo pagamento do ITCMD de quem for dela beneficiário.

Porém fora da hipótese acima mencionada, os contribuintes que forem obrigados a recolher o ITBI, em razão de partilha desigual de imóveis sem contraprestação, para que possam registrar cartas de sentença, tem imensa probabilidade de afastarem judicialmente tal exigência descabida.

Vejam, portanto, que nas aquisições imobiliárias, questões que são tratadas muitas vezes como facilmente superáveis, devem ser melhor observadas para evitar frustrações e ônus, que podem surgir tanto da demora em poder concluir a aquisição do imóvel, como da necessidade de “correr” atrás do vendedor para exigir recolhimento de imposto, referente ato antecedente para permitir a conclusão da compra e venda.

Importante ainda relembrar, que antes do registro do título translativo (carta de sentença expedida em processo, escritura de compra e venda, etc.) o alienante continua a ser havido como dono do imóvel (art. 1.245, Código Civil).

– Rodrigo Elian Sanchez

[1] O ITCMD é imposto estadual que incide em transmissão de bens causa mortis (sucessão) e nos casos de doação de bens e direitos.

[2] No Estado de São Paulo, a alíquota do ITCMD é de 4% (quatro por cento) e apenas são tributáveis as doações de valores superiores à 2500 unidades fiscais do Estado de São Paulo, que equivalem neste ano à R$ 66.325,00 (sessenta e seis mil, trezentos e vinte e cinco reais), sendo as de valor inferior isentas.