Em decisão ainda não transitada em julgado, STJ define que a base de cálculo do ITBI deve ser o valor da transação declarado pelo contribuinte

No dia 03/03/2022, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.937.821-SP, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.113), fixou tese jurídica pela qual determinou que a base de cálculo do ITBI deve ser o valor da transação declarado pelo contribuinte:

1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);

3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.

Referida decisão ainda não transitou em julgado e foi objeto de embargos de declaração por parte do município de São Paulo que, inconformado, aduz a nulidade da decisão, e com isso, busca afastar a tese fixada, mantendo controvertida a questão. O município também busca, neste mesmo recurso, que caso não seja acatado o pedido de nulidade, que seja reconhecida a vedação ao reformatio in pejus (CPC, art. 1.013, §1º).

Em outras palavras, o município alega que o objeto do processo era definir se a base de cálculo do ITBI está vinculada à base de cálculo do IPTU, bem como se é legitima a adoção do valor venal de referência (VVR) como base de cálculo do ITBI.

A questão foi levada ao judiciário por empresa do ramo imobiliário que, ao integralizar imóveis em seu capital social em três municípios diferentes (São Paulo, Itu e Bertioga), o recolhimento do ITBI teve como base de cálculo valor distinto do estabelecido pelo art. 38 do CTN (valor venal dos bens), impondo recolhimento do imposto a maior. Defendeu ainda que o art. 33 do CTN que estabelece que a base de cálculo do IPTU tem o mesmo critério utilizado para a base de cálculo do ITBI (art. 38 do CTN), ou seja, se o valor venal do imóvel é o valor atribuído como sendo a estimativa do preço do bem, não seria lícito a Prefeitura atribuir valor venal diverso para lançamento do ITBI (VVR).

A empresa suscitante comprovou a repetição de processos e os julgamentos díspares, que dão origem à insegurança jurídica, motivo pelo qual requereu a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, perante o TJSP (autos nº 2243516-62.2017.8.26.0000). O tribunal paulista admitiu o incidente e no mérito fixou tese pela qual o ITBI deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado e, se adquirido em hastas públicas, sobre o valor da arrematação ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o valor de referência.

Ou seja, em nenhum momento se discutiu ser ilegal ao poder público arbitrar o valor de referência dos imóveis, mas apenas que tal valor de referência deveria ser o mesmo utilizado como base de cálculo de IPTU e ITBI, se afastando a possibilidade de a Prefeitura simultaneamente arbitrar outro valor venal para o mesmo imóvel, sob a rubrica de VVR.

Após ter sido fixada tal tese, a procuradoria do município de São Paulo teria recorrido da decisão, pois o STJ não poderia, ao julgar o recurso especial, piorar a sua situação e determinar que a base de cálculo seja o valor da transação declarado pelo contribuinte. O máximo que o STJ poderia fazer, seria não dar provimento ao recurso do município de São Paulo e manter o entendimento fixado na instância anterior.

O julgamento dos embargos de declaração está previso para 27/04/2022. Caso o recurso não seja provido, a tese jurídica fixada transitará em julgado e, então, todas as ações judiciais que versam sobre o assunto e que estão suspensas, terão seu curso retomado e deverão seguir o entendimento fixado pelo STJ. Às ações futuras, os Tribunais também deverão aplicar a tese fixada, em razão da repercussão geral do tema.

Por fim, os contribuintes que nos últimos cinco anos pagaram imposto sobre uma base de cálculo maior do que a fixada pelo STJ, poderão ingressar com pedidos de restituição.

Tendo em vista que o STJ afirmou que, caso o município entenda que o valor da transação é equivocado, poderá discutir a questão em processo administrativo, tanto para os casos de ações que visem a recuperação do valor pago a maior, quanto para situações futuras, é importante que o contribuinte se municie de documentos que demonstrem e justifiquem o valor da operação imobiliária (v.g., fotografias do imóvel demonstrando benfeitorias e danos, cópias de gravames, informações sobre pendência de ações judiciais, etc.).

Há, ainda, a expectativa de que o município, caso seja vencido em seu recurso, ajuíze ação rescisória, com vias de anular o julgado do STJ, por violação à Lei. O prazo para que ele promova a ação é de 2 (dois) anos após o trânsito em julgado do acórdão. Ou seja, a insegurança jurídica sobre o tema remanescerá por mais 2 (dois) anos após o trânsito em julgado do v. acórdão da Corte Superior.

Nosso escritório acompanhará o julgamento dos embargos de declaração e, oportunamente, trará novas informações sobre este assunto.