BOLETIM INFORMATIVO – DEZEMBRO DE 2019.
Boletim RES, Advogados
dezembro de 2019
Prezados Srs.
Neste boletim, os artigos tratam de matérias nas áreas: trabalhista, tributário, cível e processual.
Boletim Informativo – 12.2017
Boletim, Notícias
Prezados Clientes e Parceiros,
Para este boletim, preparamos artigos sobre atualidades que consideramos relevantes.
No campo do direito do trabalho, à cada número de nosso boletim, será abordado uma alteração trazida pela reforma trabalhista; neste número abordamos o trabalho intermitente, uma interessante forma de contratação, que pode ser utilizada.
BOLETIM- NOVEMBRO DE 2012
BoletimPrezados Clientes e Parceiros,
Nesta edição de nosso e-clipping, trazemos três notícias. A primeira trata de previdências privadas e da possibilidade das mesmas serem penhoradas. Muitos bancos vêm oferecendo tais planos, destacando além de benefícios fiscais, a “blindagem” patrimonial; porém tal proteção não tem sido efetiva, conforme decisões recentes demonstram.
A segunda notícia, trata da legalidade da exclusão de responsabilidade de seguradoras, em razão de sinistro de veículo em que os condutores se encontram embriagados e as decisões à respeito do tema. Tal assunto tem sido de destaque, principalmente após maior rigor com a embriaguez de motoristas, com medidas das autoridades (lei seca).
Por fim, trazemos recentes decisões da justiça do trabalho, em que fica evidenciada tendência de conceder maior respeito à limitação de responsabilidade de sócios, em execuções trabalhistas. Nas últimas décadas a tônica da Justiça Trabalhista tem sido com a eficácia das condenações, mesmo quando implicavam em desrespeito à regras de limitação ou exclusão de responsabilidade. Não obstante é possível que caminhamos para equilíbrio entre a eficácia dos direitos laborais e o respeito à regras societárias e outras ligadas à limitação de responsabilidade de sócios e administradores, conforme decisões recentes.
Cordialmente, Rodrigo Elian Sanchez – Advogados
VALOR ECONÔMICO – LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Justiça aceita a penhora de PGBL e VGBL de devedores |
Os planos de previdência privada Vida Gerador de Benefício Livre e Plano Gerador de Benefício Livre – mais conhecidos pelas siglas VGBL e PGBL – não estão livres de penhoras para o pagamento de dívidas de seus titulares. Em decisões judiciais cada vez mais frequentes, pessoas físicas que possuem débitos trabalhistas ou respondem por outros tipos de pendências não têm conseguido proteger de seus credores os valores existentes nesses planos.
Tribunais trabalhistas e também o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vêm considerando esses planos como investimentos comuns não protegidos pela regra de impenhorabilidade prevista no Código de Processo Civil (CPP) para algumas situações, como salário, rendimentos de aposentadoria e seguros de vida.
“Essa não é uma forma segura de tentar blindar o patrimônio”, diz o advogado Fábio Medeiros, sócio do escritório Machado Associados. Ele afirma já ter sido consultado por clientes interessados em saber se existiria alguma dificuldade na penhora desses planos em caso de ações judiciais de cobrança.
O advogado Rafael Pavan, sócio do escritório Pavan, Rocca, Stahl & Zveibil Advogados, diz que os montantes disponíveis nos planos complementares podem ser resgatados a qualquer momento pelo titular. Por esse motivo, como explica, a maior parte dos julgamentos considera que esses valores seriam como de qualquer outra aplicação financeira ou mesmo uma espécie de caderneta de poupança – cujos valores superiores a 40 salários mínimos podem ser bloqueados para o pagamento de dívidas. Segundo ele, essa situação é diferente da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pois o rendimento é considerado salário e a contribuição mensal é compulsória e não resgatável.
Em uma decisão do ano passado, a 4ª Turma do STJ permitiu a penhora do saldo do depósito em Plano Gerador de Benefício Livre por um credor. No caso analisado, os ministros do tribunal consideraram o PGBL como aplicação financeira de longo prazo, “de relevante natureza de poupança previdenciária, porém suscetível de penhora”.
Em outro julgamento, o Superior Tribunal de Justiça manteve a penhora de valores de um VGBL, seguindo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). Os desembargadores consideraram que “muito embora a aplicação do referido plano tenha também o objetivo de constituição de capital para resgate de renda mensal no futuro, o que lhe dá a conotação de ser um plano de previdência privada de aposentadoria complementar, tal investimento não é especificamente um plano com objetivo de aposentadoria complementar”.
O mesmo entendimento do STJ tem sido visto em decisões da Justiça do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (Paraná), por exemplo, permitiu a penhora de valor depositado em PGBL por entender que o plano não se enquadraria no conceito de proventos de aposentadoria e tampouco como fundo destinado exclusivamente à previdência.
O advogado Bruno Matsumoto, coordenador da área cível do escritório Nunes e Sawaya Advogados, afirma que, quando a banca pede a penhora on-line de ativos de devedores de seus clientes, esses planos também entram na lista de valores pesquisados. De acordo com ele, muitos têm a ideia errada de que, por serem de previdência privada, os planos estariam imunes a penhoras. “Sempre orientamos os clientes que pretendem fazer planejamento patrimonial sobre os riscos de investimentos em PGBL e VGBL”, afirma o advogado.
Zínia Baeta – De São Paulo
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: afastamento da obrigação de indenizar da seguradora.
Gabriela de Azevedo Cavalcanti, Advogada – Rodrigo Elian Sanchez Advogados
As questões que envolvem acidentes de carro diretamente ligados à ingestão de álcool pelo motorista, sem dúvida alguma são alvos de interesse e preocupação de toda a sociedade. Afinal, este perigo representa risco não apenas para o condutor alcoolizado, mas também a todos àqueles que estão por perto. Neste sentido, nossa legislação tenta cada vez mais tratar este tema com mais rigidez e severidade, especialmente prevendo punições para àqueles que se rendem a esta combinação.
Neste sentido, a própria Lei n.º 11.705/08, conhecida como Lei Seca, que regulamenta o tema e, inclusive, recentemente alterou o artigo 306 da Lei n.º 9.503/97, limitando-se a condenação ao requisito de concentração de álcool para 6 (seis) decigramas por litro de sangue.
Questão que acompanha este objetivo, é o entendimento esposado pelos nossos Tribunais, que passaram a decidir no sentido da desobrigação da seguradora quanto ao pagamento de indenização por ocasião de sinistro de veículo, em cujo condutor se encontrava embriagado no momento do acidente, desde que comprovado que tal fato concorreu direta e decisivamente para o evento.
De fato, a cláusula contratual que afasta a cobertura da seguradora no caso de embriaguez do condutor do veículo não é abusiva, pois a partir da delimitação dos riscos do contrato de seguro é que são feitos os cálculos atuariais e definidos os valores dos prêmios e das indenizações, consoante determina o Código Civil de 2002:
“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.
“Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário”.
O segurador somente pode responder pelos riscos predeterminados, sob pena de se configurar o desequilíbrio contratual. Cláusula limitativa de risco não significa necessariamente abusividade contratual, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Além disso, o artigo 768 do nosso Código Civil dispõe que havendo agravamento intencional do risco, o segurado perderá o direito à garantia do objeto da avença. Consoante anota Silvio Rodrigues:
“Assim, aparecem no contrato em análise duas partes: o segurador e o segurado. Este fornece àquele uma contribuição periódica e moderada chamada prêmio, em troca do risco que o segurador assume de, em caso de sinistro, indenizar o segurado dos prejuízos por ele experimentados. O objeto do negócio é o risco, que o segurado transfere ao segurador: Através daquele desembolso limitado, o segurado adquire a tranquilidade resultante da persuasão de que o sinistro não o conduzirá à ruína, pois os prejuízos, que porventura lhe advierem, serão cobertos pelo segurador”. (In Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, Volume 3, Editora Saraiva, 2002, pág. 329/330).
Não restam dúvidas de que a ingestão de álcool reduz consideravelmente os sentidos e reflexos das pessoas, não podendo elas conduzir qualquer tipo de veículo sem que coloque em risco sua própria vida como a de todos os outros que nas vias públicas se encontram nesse momento. Sobre o tema, leciona RUI STOCO:
“O álcool, inclusive em pequenas doses, como salienta Mário Arango Palácio, citado por Geraldo Faria Lemos Pinheiro deprime os centros coordenadores do cérebro e retarda sensivelmente as reações normais do condutor experimentado. Em conseqüência, apesar de sua lucidez mental aparente e de sua habilidade ao volante, o condutor que tenha ingerido bebidas embriagantes tarda muito mais que o normal em atuar ante circunstâncias imprevistas, o que é causa de numerosos e graves acidentes de trânsito. Fato que se torna realmente arriscado é conduzir veículo depois de haver ingerido álcool, pois os transtornos neuromusculares (como retardos nas reações psicomotoras, diminuição da atenção e perturbação dos reflexos com aumento do tempo de reação) ocorrem muito antes de aparecerem sintomas de embriaguez, de modo que nem o condutor nem aqueles que o acompanham dão conta do transtorno, até que surge uma circunstância imprevista que exige decisão e reação rápidas da parte do condutor, mas então as decisões e reações rápidas são impossíveis porque existe álcool no organismo, mesmo sendo em pequena quantidade”. (“Embriaguez ao volante”, JTACSP 48/23 – apud, “Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial”, Revista dos Tribunais, 7ª edição,São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 1510).
Estando o condutor do automóvel embriagado, caracteriza-se o agravamento intencional do risco, exime a seguradora da responsabilidade ao pagamento de indenização em caso de ocorrência de sinistro, desde que a embriaguez tenha concorrido direta e decisivamente para o evento. A jurisprudência segue nesse passo:
“SEGURO DE VEÍCULO — AÇÃO DE INDENIZAÇÃO — ACIDENTE AUTOMOBILISTICO EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR — Provas robustas de que o condutor do veículo agravou intencionalmente o risco objeto do contrato securitário. Exclusão da cobertura contratual Indenização indevida. Dever de observância ao principio da boa-fé que rege as relações contratuais. Inteligência dos artigos 765 c.c 766, ambos do Código Civil Recurso provido.” (TJ/SP — Ap. Cív. n.º 0002573-75.2009.8.26.0493 — 32ª Câm. Dir. Priv. — Rel. Des. Luiz Fernando Nishi — j. 13.09.2012)
“Seguro de veículo. Acidente de trânsito envolvendo o automóvel que era conduzido pelo filho do segurado. Laudo da Polícia Técnicocientífica que constata o estado de embriaguez do condutor, fl. 71. Circunstâncias do acidente que afastam a obrigação da ré de pagar a indenização securitária. Nega-se provimento ao apelo do consumidor.” (TJ/SP — Ap. Cív. n.º 9104712-78.2006.8.26.0000 — 27ª Câm. Dir. Priv. — Rel. Des. Campos Petroni — j. 09.08.2012).
Gabriela de Azevedo Cavalcanti
VALOR ECONÔMICO – LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Responsabilidade de sócio por dívidas é limitada
Uma nova tendência da Justiça do Trabalho deve amenizar a situação de inúmeros ex-sócios que têm bens comprometidos para o pagamento de dívidas das empresas nas quais tiveram participação. Julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e até do Tribunal Superior do Trabalho (TST) têm aplicado o Código Civil para limitar a responsabilidade do ex-sócio aos fatos ocorridos no período em que ainda estava na companhia. Pelo entendimento, a responsabilidade só se estenderia a processos iniciados até dois anos após a averbação, na junta comercial, da saída da sociedade. Outras decisões só chamam o ex-sócio ao processo quando há a comprovação de conduta ilícita em sua gestão. A 7ª Turma do TST, por exemplo, aplicou por unanimidade o Código Civil a um caso recente. Apesar disso, não foi favorável ao ex-sócio de uma transportadora, por não poder rever provas. O acórdão do TRT de São Paulo não indicou a data de averbação de retirada do sócio da empresa na junta comercial. O antigo sócio alegava ter deixado a sociedade no dia 25 de setembro de 2001. Argumentou que, de acordo com os artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil, o sócio somente teria responsabilidade pelas obrigações sociais até dois anos após ser averbada a resolução da sociedade. Ou seja, somente até 25 de setembro de 2003. Como a ação foi ajuizada em 4 de outubro de 2004, alegou que não poderia ser cobrado pelo débito. Os ministros do TST, apesar de admitirem a aplicação do Código Civil, não reformaram a decisão contrária ao ex-sócio. O relator do processo, Pedro Paulo Manus, porém, concluiu que “à luz do Código Civil, o sócio retirante, quando procede à regular averbação de sua retirada na junta comercial, apenas pode ser responsabilizado pelos débitos relativos ao período em que foi sócio e desde que seja acionado no decurso dos dois anos seguintes à referida averbação”. Para completar, indicou outros julgados do próprio TST nesse sentido. Segundo o advogado Pedro Gomes Miranda e Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, tem sido muito comum a Justiça do Trabalho atribuir responsabilidade ao sócio da empresa quando a companhia não tem bens suficientes para garantir o crédito trabalhista. “Os ex-sócios ficam com seu patrimônio exposto a responder por essas dívidas”, diz. Moreira atua em um caso semelhante no TRT paulista, no qual o sócio averbou sua retirada da sociedade em 1999 e está respondendo por uma execução trabalhista iniciada em 2008. “Foram penhoradas participações societárias dele em outras empresas para pagar uma dívida de cerca de R$ 200 mil”, afirma o advogado. Para ele, essa limitação da responsabilidade do sócio, que vem ganhando corpo no Judiciário, traz importantes precedentes. Moreira diz que, como a legislação trabalhista é omissa com relação ao assunto, é possível aplicar o Código Civil. O TRT da 10ª Região, que abrange o Distrito Federal e o Tocantins, ao citar decisões do TST, determinou recentemente o cancelamento da penhora do automóvel de um ex-sócio de uma pizzaria, que estava sendo executada por um antigo funcionário. Em outro julgado, a 6ª Turma do TRT paulista foi além. Os desembargadores entenderam que a responsabilidade desses ex-sócios não decorre automaticamente e que pressupõe a existência de indícios de fraude na retirada da sociedade para que haja a condenação. A decisão ainda ressalta a condição de que a ação tenha sido ajuizada no prazo de dois anos após a averbação da alteração societária. Assim, excluíram a responsabilidade de um ex-sócio que se retirou da sociedade três anos antes do ajuizamento da ação e há anos sofria com a constrição de seus bens. Segundo o voto do relator, desembargador Rafael Pugliese Ribeiro, se a retirada do sócio não se deu com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da legislação trabalhista, o ex-sócio não poderia responder pessoalmente pelos créditos trabalhistas. Para os advogados Simone Rocha, do Homero Costa Advocacia e Cauã Resende, do JCMB Advogados e Consultores, essas decisões, apesar de ainda serem minoria, trazem uma nova perspectiva. Simone afirma já ter obtido decisão favorável na qual o juiz condenou seu cliente a pagar apenas as parcelas da condenação pelo período em que respondia pela companhia. Para tentar excluir a responsabilidade de um sócio por dívidas trabalhistas, Resende ressalta ser essencial estar em dia com o registro de retirada de sócios na junta comercial para que se possa contar o prazo de dois anos, previsto no Código Civil. “Empresas mais informais se esquecem de registrar essas alterações.” Adriana Aguiar – De São PauloPrezados Clientes e Parceiros,
Nesta edição de nosso e-clipping, trazemos três notícias. A primeira trata de previdências privadas e da possibilidade das mesmas serem penhoradas. Muitos bancos vêm oferecendo tais planos, destacando além de benefícios fiscais, a “blindagem” patrimonial; porém tal proteção não tem sido efetiva, conforme decisões recentes demonstram.
A segunda notícia, trata da legalidade da exclusão de responsabilidade de seguradoras, em razão de sinistro de veículo em que os condutores se encontram embriagados e as decisões à respeito do tema. Tal assunto tem sido de destaque, principalmente após maior rigor com a embriaguez de motoristas, com medidas das autoridades (lei seca).
Por fim, trazemos recentes decisões da justiça do trabalho, em que fica evidenciada tendência de conceder maior respeito à limitação de responsabilidade de sócios, em execuções trabalhistas. Nas últimas décadas a tônica da Justiça Trabalhista tem sido com a eficácia das condenações, mesmo quando implicavam em desrespeito à regras de limitação ou exclusão de responsabilidade. Não obstante é possível que caminhamos para equilíbrio entre a eficácia dos direitos laborais e o respeito à regras societárias e outras ligadas à limitação de responsabilidade de sócios e administradores, conforme decisões recentes.
Cordialmente, Rodrigo Elian Sanchez – Advogados
VALOR ECONÔMICO – LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Justiça aceita a penhora de PGBL e VGBL de devedores |
Os planos de previdência privada Vida Gerador de Benefício Livre e Plano Gerador de Benefício Livre – mais conhecidos pelas siglas VGBL e PGBL – não estão livres de penhoras para o pagamento de dívidas de seus titulares. Em decisões judiciais cada vez mais frequentes, pessoas físicas que possuem débitos trabalhistas ou respondem por outros tipos de pendências não têm conseguido proteger de seus credores os valores existentes nesses planos.
Tribunais trabalhistas e também o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vêm considerando esses planos como investimentos comuns não protegidos pela regra de impenhorabilidade prevista no Código de Processo Civil (CPP) para algumas situações, como salário, rendimentos de aposentadoria e seguros de vida.
“Essa não é uma forma segura de tentar blindar o patrimônio”, diz o advogado Fábio Medeiros, sócio do escritório Machado Associados. Ele afirma já ter sido consultado por clientes interessados em saber se existiria alguma dificuldade na penhora desses planos em caso de ações judiciais de cobrança.
O advogado Rafael Pavan, sócio do escritório Pavan, Rocca, Stahl & Zveibil Advogados, diz que os montantes disponíveis nos planos complementares podem ser resgatados a qualquer momento pelo titular. Por esse motivo, como explica, a maior parte dos julgamentos considera que esses valores seriam como de qualquer outra aplicação financeira ou mesmo uma espécie de caderneta de poupança – cujos valores superiores a 40 salários mínimos podem ser bloqueados para o pagamento de dívidas. Segundo ele, essa situação é diferente da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pois o rendimento é considerado salário e a contribuição mensal é compulsória e não resgatável.
Em uma decisão do ano passado, a 4ª Turma do STJ permitiu a penhora do saldo do depósito em Plano Gerador de Benefício Livre por um credor. No caso analisado, os ministros do tribunal consideraram o PGBL como aplicação financeira de longo prazo, “de relevante natureza de poupança previdenciária, porém suscetível de penhora”.
Em outro julgamento, o Superior Tribunal de Justiça manteve a penhora de valores de um VGBL, seguindo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). Os desembargadores consideraram que “muito embora a aplicação do referido plano tenha também o objetivo de constituição de capital para resgate de renda mensal no futuro, o que lhe dá a conotação de ser um plano de previdência privada de aposentadoria complementar, tal investimento não é especificamente um plano com objetivo de aposentadoria complementar”.
O mesmo entendimento do STJ tem sido visto em decisões da Justiça do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (Paraná), por exemplo, permitiu a penhora de valor depositado em PGBL por entender que o plano não se enquadraria no conceito de proventos de aposentadoria e tampouco como fundo destinado exclusivamente à previdência.
O advogado Bruno Matsumoto, coordenador da área cível do escritório Nunes e Sawaya Advogados, afirma que, quando a banca pede a penhora on-line de ativos de devedores de seus clientes, esses planos também entram na lista de valores pesquisados. De acordo com ele, muitos têm a ideia errada de que, por serem de previdência privada, os planos estariam imunes a penhoras. “Sempre orientamos os clientes que pretendem fazer planejamento patrimonial sobre os riscos de investimentos em PGBL e VGBL”, afirma o advogado.
Zínia Baeta – De São Paulo
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: afastamento da obrigação de indenizar da seguradora.
Gabriela de Azevedo Cavalcanti, Advogada – Rodrigo Elian Sanchez Advogados
As questões que envolvem acidentes de carro diretamente ligados à ingestão de álcool pelo motorista, sem dúvida alguma são alvos de interesse e preocupação de toda a sociedade. Afinal, este perigo representa risco não apenas para o condutor alcoolizado, mas também a todos àqueles que estão por perto. Neste sentido, nossa legislação tenta cada vez mais tratar este tema com mais rigidez e severidade, especialmente prevendo punições para àqueles que se rendem a esta combinação.
Neste sentido, a própria Lei n.º 11.705/08, conhecida como Lei Seca, que regulamenta o tema e, inclusive, recentemente alterou o artigo 306 da Lei n.º 9.503/97, limitando-se a condenação ao requisito de concentração de álcool para 6 (seis) decigramas por litro de sangue.
Questão que acompanha este objetivo, é o entendimento esposado pelos nossos Tribunais, que passaram a decidir no sentido da desobrigação da seguradora quanto ao pagamento de indenização por ocasião de sinistro de veículo, em cujo condutor se encontrava embriagado no momento do acidente, desde que comprovado que tal fato concorreu direta e decisivamente para o evento.
De fato, a cláusula contratual que afasta a cobertura da seguradora no caso de embriaguez do condutor do veículo não é abusiva, pois a partir da delimitação dos riscos do contrato de seguro é que são feitos os cálculos atuariais e definidos os valores dos prêmios e das indenizações, consoante determina o Código Civil de 2002:
“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.
“Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário”.
O segurador somente pode responder pelos riscos predeterminados, sob pena de se configurar o desequilíbrio contratual. Cláusula limitativa de risco não significa necessariamente abusividade contratual, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Além disso, o artigo 768 do nosso Código Civil dispõe que havendo agravamento intencional do risco, o segurado perderá o direito à garantia do objeto da avença. Consoante anota Silvio Rodrigues:
“Assim, aparecem no contrato em análise duas partes: o segurador e o segurado. Este fornece àquele uma contribuição periódica e moderada chamada prêmio, em troca do risco que o segurador assume de, em caso de sinistro, indenizar o segurado dos prejuízos por ele experimentados. O objeto do negócio é o risco, que o segurado transfere ao segurador: Através daquele desembolso limitado, o segurado adquire a tranquilidade resultante da persuasão de que o sinistro não o conduzirá à ruína, pois os prejuízos, que porventura lhe advierem, serão cobertos pelo segurador”. (In Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, Volume 3, Editora Saraiva, 2002, pág. 329/330).
Não restam dúvidas de que a ingestão de álcool reduz consideravelmente os sentidos e reflexos das pessoas, não podendo elas conduzir qualquer tipo de veículo sem que coloque em risco sua própria vida como a de todos os outros que nas vias públicas se encontram nesse momento. Sobre o tema, leciona RUI STOCO:
“O álcool, inclusive em pequenas doses, como salienta Mário Arango Palácio, citado por Geraldo Faria Lemos Pinheiro deprime os centros coordenadores do cérebro e retarda sensivelmente as reações normais do condutor experimentado. Em conseqüência, apesar de sua lucidez mental aparente e de sua habilidade ao volante, o condutor que tenha ingerido bebidas embriagantes tarda muito mais que o normal em atuar ante circunstâncias imprevistas, o que é causa de numerosos e graves acidentes de trânsito. Fato que se torna realmente arriscado é conduzir veículo depois de haver ingerido álcool, pois os transtornos neuromusculares (como retardos nas reações psicomotoras, diminuição da atenção e perturbação dos reflexos com aumento do tempo de reação) ocorrem muito antes de aparecerem sintomas de embriaguez, de modo que nem o condutor nem aqueles que o acompanham dão conta do transtorno, até que surge uma circunstância imprevista que exige decisão e reação rápidas da parte do condutor, mas então as decisões e reações rápidas são impossíveis porque existe álcool no organismo, mesmo sendo em pequena quantidade”. (“Embriaguez ao volante”, JTACSP 48/23 – apud, “Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial”, Revista dos Tribunais, 7ª edição,São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 1510).
Estando o condutor do automóvel embriagado, caracteriza-se o agravamento intencional do risco, exime a seguradora da responsabilidade ao pagamento de indenização em caso de ocorrência de sinistro, desde que a embriaguez tenha concorrido direta e decisivamente para o evento. A jurisprudência segue nesse passo:
“SEGURO DE VEÍCULO — AÇÃO DE INDENIZAÇÃO — ACIDENTE AUTOMOBILISTICO EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR — Provas robustas de que o condutor do veículo agravou intencionalmente o risco objeto do contrato securitário. Exclusão da cobertura contratual Indenização indevida. Dever de observância ao principio da boa-fé que rege as relações contratuais. Inteligência dos artigos 765 c.c 766, ambos do Código Civil Recurso provido.” (TJ/SP — Ap. Cív. n.º 0002573-75.2009.8.26.0493 — 32ª Câm. Dir. Priv. — Rel. Des. Luiz Fernando Nishi — j. 13.09.2012)
“Seguro de veículo. Acidente de trânsito envolvendo o automóvel que era conduzido pelo filho do segurado. Laudo da Polícia Técnicocientífica que constata o estado de embriaguez do condutor, fl. 71. Circunstâncias do acidente que afastam a obrigação da ré de pagar a indenização securitária. Nega-se provimento ao apelo do consumidor.” (TJ/SP — Ap. Cív. n.º 9104712-78.2006.8.26.0000 — 27ª Câm. Dir. Priv. — Rel. Des. Campos Petroni — j. 09.08.2012).
Gabriela de Azevedo Cavalcanti
VALOR ECONÔMICO – LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Responsabilidade de sócio por dívidas é limitada
Uma nova tendência da Justiça do Trabalho deve amenizar a situação de inúmeros ex-sócios que têm bens comprometidos para o pagamento de dívidas das empresas nas quais tiveram participação. Julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e até do Tribunal Superior do Trabalho (TST) têm aplicado o Código Civil para limitar a responsabilidade do ex-sócio aos fatos ocorridos no período em que ainda estava na companhia. Pelo entendimento, a responsabilidade só se estenderia a processos iniciados até dois anos após a averbação, na junta comercial, da saída da sociedade. Outras decisões só chamam o ex-sócio ao processo quando há a comprovação de conduta ilícita em sua gestão. A 7ª Turma do TST, por exemplo, aplicou por unanimidade o Código Civil a um caso recente. Apesar disso, não foi favorável ao ex-sócio de uma transportadora, por não poder rever provas. O acórdão do TRT de São Paulo não indicou a data de averbação de retirada do sócio da empresa na junta comercial. O antigo sócio alegava ter deixado a sociedade no dia 25 de setembro de 2001. Argumentou que, de acordo com os artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil, o sócio somente teria responsabilidade pelas obrigações sociais até dois anos após ser averbada a resolução da sociedade. Ou seja, somente até 25 de setembro de 2003. Como a ação foi ajuizada em 4 de outubro de 2004, alegou que não poderia ser cobrado pelo débito. Os ministros do TST, apesar de admitirem a aplicação do Código Civil, não reformaram a decisão contrária ao ex-sócio. O relator do processo, Pedro Paulo Manus, porém, concluiu que “à luz do Código Civil, o sócio retirante, quando procede à regular averbação de sua retirada na junta comercial, apenas pode ser responsabilizado pelos débitos relativos ao período em que foi sócio e desde que seja acionado no decurso dos dois anos seguintes à referida averbação”. Para completar, indicou outros julgados do próprio TST nesse sentido. Segundo o advogado Pedro Gomes Miranda e Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, tem sido muito comum a Justiça do Trabalho atribuir responsabilidade ao sócio da empresa quando a companhia não tem bens suficientes para garantir o crédito trabalhista. “Os ex-sócios ficam com seu patrimônio exposto a responder por essas dívidas”, diz. Moreira atua em um caso semelhante no TRT paulista, no qual o sócio averbou sua retirada da sociedade em 1999 e está respondendo por uma execução trabalhista iniciada em 2008. “Foram penhoradas participações societárias dele em outras empresas para pagar uma dívida de cerca de R$ 200 mil”, afirma o advogado. Para ele, essa limitação da responsabilidade do sócio, que vem ganhando corpo no Judiciário, traz importantes precedentes. Moreira diz que, como a legislação trabalhista é omissa com relação ao assunto, é possível aplicar o Código Civil. O TRT da 10ª Região, que abrange o Distrito Federal e o Tocantins, ao citar decisões do TST, determinou recentemente o cancelamento da penhora do automóvel de um ex-sócio de uma pizzaria, que estava sendo executada por um antigo funcionário. Em outro julgado, a 6ª Turma do TRT paulista foi além. Os desembargadores entenderam que a responsabilidade desses ex-sócios não decorre automaticamente e que pressupõe a existência de indícios de fraude na retirada da sociedade para que haja a condenação. A decisão ainda ressalta a condição de que a ação tenha sido ajuizada no prazo de dois anos após a averbação da alteração societária. Assim, excluíram a responsabilidade de um ex-sócio que se retirou da sociedade três anos antes do ajuizamento da ação e há anos sofria com a constrição de seus bens. Segundo o voto do relator, desembargador Rafael Pugliese Ribeiro, se a retirada do sócio não se deu com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da legislação trabalhista, o ex-sócio não poderia responder pessoalmente pelos créditos trabalhistas. Para os advogados Simone Rocha, do Homero Costa Advocacia e Cauã Resende, do JCMB Advogados e Consultores, essas decisões, apesar de ainda serem minoria, trazem uma nova perspectiva. Simone afirma já ter obtido decisão favorável na qual o juiz condenou seu cliente a pagar apenas as parcelas da condenação pelo período em que respondia pela companhia. Para tentar excluir a responsabilidade de um sócio por dívidas trabalhistas, Resende ressalta ser essencial estar em dia com o registro de retirada de sócios na junta comercial para que se possa contar o prazo de dois anos, previsto no Código Civil. “Empresas mais informais se esquecem de registrar essas alterações.” Adriana Aguiar – De São Paulo
E-CLIPPING – JULHO DE 2012E-CLIPPING – JULHO DE 2012
BoletimDIREITO ADMINISTRATIVO
Com objetivo de desburocratizar a emissão de licenças e dar transparência ao processo, foi lançado hoje, 16/07/2012 o Habite-se eletrônico de imóveis por meio do site da Prefeitura (www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretaria /planejamento/sp_mais_facil/slc/).
Tal medida, adotada após escândalo de corrupção grave é esperada há longo tempo.
A meta divulgada pelo novo diretor do Aprov, Alfonso Orlandi Neto, é reduzir prazo de entrega do documento que hoje chega a 2 anos para cindo dias.
Segundo a Secretaria de Coordenação das Subprefeituras, que centraliza o serviço, o processo é simples e autoexplicativo.
Atualmente, vários Shoppings da capital paulista não possuem o Habite-se, entre outros empreendimentos. Pronto, o Shopping JK Iguatemi teve de esperar dois meses para abrir porque não tinha o Habite-se. Já o Mooca Plaza Shopping foi inaugurado sem o documento e pode acabar lacrado no próximo dia 21.
Tablets. Um projeto piloto que será lançado nas subprefeituras da Sé e de Pinheiros também vai trocar os talonários dos fiscais por tablets. O trabalho dos fiscais será monitorado e eles terão um roteiro definido a ser realizado, sob acompanhamento via GPS. Todas as irregularidades achadas também terão de ser fotografadas. / A.R.
SISTEMA INFORMATIZADO
COMO É: | COMO FICA: | |
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DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA: |
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DIREITO ADMINISTRATIVO
Com objetivo de desburocratizar a emissão de licenças e dar transparência ao processo, foi lançado hoje, 16/07/2012 o Habite-se eletrônico de imóveis por meio do site da Prefeitura (www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretaria /planejamento/sp_mais_facil/slc/).
Tal medida, adotada após escândalo de corrupção grave é esperada há longo tempo.
A meta divulgada pelo novo diretor do Aprov, Alfonso Orlandi Neto, é reduzir prazo de entrega do documento que hoje chega a 2 anos para cindo dias.
Segundo a Secretaria de Coordenação das Subprefeituras, que centraliza o serviço, o processo é simples e autoexplicativo.
Atualmente, vários Shoppings da capital paulista não possuem o Habite-se, entre outros empreendimentos. Pronto, o Shopping JK Iguatemi teve de esperar dois meses para abrir porque não tinha o Habite-se. Já o Mooca Plaza Shopping foi inaugurado sem o documento e pode acabar lacrado no próximo dia 21.
Tablets. Um projeto piloto que será lançado nas subprefeituras da Sé e de Pinheiros também vai trocar os talonários dos fiscais por tablets. O trabalho dos fiscais será monitorado e eles terão um roteiro definido a ser realizado, sob acompanhamento via GPS. Todas as irregularidades achadas também terão de ser fotografadas. / A.R.
SISTEMA INFORMATIZADO
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E-CLIPPING – FEVEREIRO DE 2012E-CLIPPING – FEVEREIRO DE 2012
BoletimPrezados Clientes e Parceiros,
Seguem abaixo, algumas notícias, veiculadas na mídia, bem como decisões que modificaram e inovaram em diferentes áreas do direito, e que enviamos apenas de forma informativa, de forma à trazer ao conhecimento atualidades relevantes.
DIREITO TRIBUTÁRIO
STJ firma vasta jurisprudência sobre a cobrança do IPTU
Já diz o ditado: da morte e dos impostos ninguém escapa. No início do ano, os responsáveis por praticamente todos os lares e estabelecimentos comerciais do país recebem o boleto de pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano, o IPTU. Muitos se assustam com a cobrança e contestam os valores na Justiça.
Os questionamentos são diversos: erro de cálculo, aumento irregular, complementação de cobrança, quem é o verdadeiro responsável pelo pagamento, prescrição… O Superior Tribunal Justiça (STJ), guardião da interpretação da legislação federal e uniformizador da jurisprudência, já se pronunciou sobre todas essas questões – algumas delas sob o rito dos recursos repetitivos, que estabelece uma orientação para todos os magistrados do país, embora as decisões não sejam vinculantes.
Base de cálculo e majoração
A cobrança do IPTU é de competência dos municípios. Tem como fato gerador a propriedade predial e territorial urbana. Sua base de cálculo é o valor venal do imóvel, fixado na Planta Genérica de Valores, que determina o preço do metro quadrado.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o aumento da base de cálculo depende da elaboração de lei. O entendimento está consolidado na Súmula 160: “É defeso [proibido] ao município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.” Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal.
Seguindo essa tese, a Segunda Turma negou recurso do município de Bom Sucesso (MG), que aumentou a base de cálculo do IPTU por meio de decreto. De acordo com o relator, ministro Humberto Martins, mesmo que o Código Tributário Municipal traga critérios de correção dos valores venais dos imóveis, o município não está autorizado a majorar os valores sem a participação do Pode Legislativo local (AResp 66.849).
Quem paga
O artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN) define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. A controvérsia surgiu diante de existência de negócio jurídico que visa à transmissão da propriedade, como os contratos de compromisso de compra e venda.
A jurisprudência do STJ estabeleceu que tanto o promitente comprador do imóvel quanto o promitente vendedor (que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. Ambos podem figurar conjuntamente no polo passivo em ações de cobrança do imposto. Cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN.
Sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Turma decidiu que, havendo mais de um contribuinte responsável pelo pagamento do IPTU, o legislador tributário municipal pode optar prioritariamente por um deles. Caso a lei aponte ambos ou nenhum, a escolha será da autoridade tributária (REsp 1.110.551).
Complementação de cobrança
O artigo 149 do CTN elenca as hipóteses em que a autoridade administrativa pode fazer a revisão, de ofício, do lançamento tributário. Entre elas está o caso de apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. É o chamado erro de fato, que não depende de interpretação normativa para sua verificação.
Por outro lado, quando se verifica erro de direito, por equívoco na valoração jurídica dos fatos, não é possível a revisão. O mesmo acontece quando há modificação dos critérios de cálculo por decisão administrativa ou judicial. Eles só passam a valer para novos lançamentos, após a alteração.
O erro de fato ocorre, por exemplo, quando o IPTU é lançado com base em metragem de imóvel inferior à real. Quando o município constata, por meio de recadastramento do imóvel, que a área era maior do que tinha conhecimento, a complementação do imposto pode ser cobrada, respeitando o prazo decadencial de cinco anos.
Em julgamento de recurso repetitivo, a Primeira Turma decidiu que, se o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel, por desconhecimento de sua real metragem, o imposto pode ser complementado, pois a retificação dos dados cadastrais não significa recadastramento de imóvel.
O recurso era do município do Rio de Janeiro, que em 2003 cobrou de proprietários de imóveis residenciais a diferença de IPTU relativa ao exercício de 1998. No recadastramento dos imóveis, constatou-se que a área sujeita à tributação era muito superior à que vinha sendo tributada (REsp 1.130.545).
Em outro caso, o município de Belo Horizonte fez a revisão do lançamento de IPTU referente a imóvel cujo padrão de acabamento considerado era diferente da realidade. A Segunda Turma entendeu que o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, possibilitando a revisão da cobrança (AREsp 30.272).
Prescrição
Também em julgamento de recurso repetitivo, o STJ consolidou o entendimento de que o prazo prescricional para ajuizamento de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários (para anulação total ou parcial do crédito) é quinquenal. A contagem começa na data de notificação do contribuinte.
Para a ação de repetição de indébito, que visa à restituição de um crédito tributário pago indevidamente ou a mais do que o devido, o prazo também é de cinco anos, a contar da data de extinção parcial ou total do crédito, momento em que surge o direito de ação contra a Fazenda. E isso ocorre no instante do efetivo pagamento (REsp 947.206).
Taxas ilegais
Muitos processos chegaram ao STJ questionando a validade do lançamento de IPTU que continha também cobranças de taxa de limpeza pública e conservação de vias e logradouros e taxa de combate a sinistros. Essas taxas foram consideradas ilegais.
Em um dos casos, uma fundação hospitalar alegou que a impugnação das taxas tornava o lançamento do IPTU nulo, pois o ato ou procedimento administrativo seria único. Para o STJ, o reconhecimento de inexigibilidade das taxas não implica a realização de novo lançamento do imposto. “Até porque, o fato de as taxas serem ilegais não torna nulo o IPTU”, afirmou no voto o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a retirada das taxas ilegais pode ser feita pelo próprio contribuinte com um simples cálculo aritmético, ou seja, basta subtrair da cobrança os valores indevidos (REsp 1.202.136).
Penhora do imóvel
O único imóvel residencial da família pode ser penhorado para pagamento de IPTU. A autorização está no artigo 3º da Lei 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. O dispositivo afasta a impenhorabilidade em caso de cobrança de imposto predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar.
Essa regra é que permite a penhora do imóvel de família em ação de execução para cobrança de taxas de condomínio, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. A tese foi aplicada no julgamento de um recurso especial interposto pelo proprietário de imóvel penhorado. A Primeira Turma manteve a penhora (REsp 1.100.087).
Concessão de bem público
Não incide IPTU sobre imóveis objeto de contrato de concessão de direito real de uso em razão da ausência do fato gerador do tributo. Foi o que decidiu a Segunda Turma, no julgamento de um recurso da Sociedade Civil Vale das Araucárias. Os ministros entenderam que a incidência do tributo deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações que não estejam diretamente relacionadas com a aquisição do bem.
O debate girou em torno da possibilidade ou não de incidência no imposto sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em concessão de direito real de uso a condomínio fechado. A Turma entendeu que não é possível.
O relator, ministro Castro Meira, citou a definição de contribuinte prevista no artigo 34 do CTN e o artigo 156 da Constituição Federal, segundo o qual cabe ao município instituir o imposto sobre propriedade predial e territorial urbana. “Nesse contexto, o STJ tem entendido que a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por promessa de compra e venda ou por usucapião”, afirmou o ministro.
No caso julgado, os ministros consideraram que o contrato de concessão de direito real de uso não proporciona ao condomínio a aquisição da propriedade concedida. Nessa situação, a posse não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público.
Quanto à inserção de cláusula contratual prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel, a Turma decidiu que não há repercussão sobre a esfera tributária, pois um contrato não pode alterar as hipóteses de incidência previstas em lei (REsp 1.091.198).
DIREITO DO CONSUMIDOR
Aumento abusivo de mensalidade de plano de saúde em razão de alteração de faixa etária
Obtivemos no último ano algumas liminares em favor de clientes que tiveram suas mensalidades de planos de saúde majoradas em percentuais acima dos necessários para a recomposição e correção monetária (ANS). É comum que, ao assinar contrato de plano de saúde, o consumidor se depare com cláusula que permita o aumento exponencial da mensalidade quando entra em outro patamar etário. Exemplificando, ao completar 50/60 anos, o consumidor tem sua mensalidade majorada em percentuais que variam de 80 a 100% sem qualquer justificativa plausível. Os planos de saúde alegam em sua defesa que tal aumento é necessário considerando que os riscos de internações e outros gastos médicos/hospitalares aumentam com a idade. Não obstante, segundo a Constituição Federal, é vedado tratamento desigual em razão de fatores como sexo, idade, etc. Mesmo desconsiderando referida regra constitucional, a verdade dos fatos é que referidos aumentos são abusivos e visam aumentar os lucros, pois superam, e muito, o necessário para recomposição dos riscos do segurado.
De acordo com as regras do Código de Defesa do Consumidor aliadas a própria Lei 9.656/1998 (lei que regula os planos de saúde), o judiciário vem confirmando reiteradamente a ilegalidade de tais cláusulas que permitem aumento em razão de mudanças de faixa etária, obrigando inclusive as empresas que realizam tais cobranças a restituir os valores cobrados indevidamente, ao consumidor, bem como à reajustar a mensalidade para valor anterior ao reajuste ilegal
DIREITO FALIMENTAR
É possível estender efeitos de falência a empresas sem vínculos societários diretos.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a possibilidade de extensão dos efeitos da falência da P. a empresas e pessoas físicas sem vínculos societários diretos. A Terceira Turma concluiu pela legalidade da decisão de primeiro grau, que se baseou na suspeita de realização de operações societárias para desvio de patrimônio da falida nos anos anteriores à quebra, inclusive com a constituição de sociedades empresariais conjuntas para esse fim.
No recurso, uma das empresas – a K. Participações e Serviços Ltda. – protestava por não ter sido previamente intimada, citada ou ouvida em processo autônomo, o que, para ela, implicaria cerceamento de defesa. No entanto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, não viu violação a qualquer direito da empresa. Pelo contrário, reconheceu a validade da utilização da técnica da desconsideração da personalidade jurídica para coibir a fraude e atingir o patrimônio de todos os envolvidos.
“Para modernas lesões, promovidas com base em novos instrumentos societários, são necessárias soluções também modernas e inovadoras”, afirmou Andrighi. A ministra entende que a desconsideração da personalidade jurídica tem de se encontrar “em constante evolução para acompanhar todas as mutações do tecido social e coibir, de maneira eficaz, todas as novas formas de fraude mediante abuso da personalidade jurídica”.
Desvio de bens
No recurso analisado, a K. teria participado da sequência de negócios jurídicos de arrendamento e compra e venda celebrados com a intenção de desviar uma valiosa usina dos bens da P. – a S. S/A Álcool e Derivados. Dois grupos econômicos (Grupo P. e Grupo Rural) teriam se unido com o propósito comum de desviar o patrimônio da empresa em situação pré-falimentar, em prejuízo da massa de credores.
O pedido de desconsideração da personalidade jurídica e de extensão dos efeitos da falência foi feito em 2007 pelo síndico da massa falida da P.. A lista relaciona 11 empresas e nove pessoas físicas. Todos, de acordo com o requerimento, teriam participado de diversas operações realizadas com o intuito de desviar bens da massa falida.
A mesma controvérsia já havia sido analisada pela Terceira Turma em agosto de 2011, no julgamento de quatro recursos especiais (REsp 1.259.018, REsp 1.211.823, REsp 1.259.020 e REsp 1.266.666). Em um deles, argumentava-se que, em agosto de 2008, eram 243 empresas e 76 pessoas físicas a quem a falência havia sido estendida.
Vínculo
Quanto à dispensa de ação autônoma para a extensão da quebra, a ministra observou que se trata de medida possível quando forem empresas coligadas, conforme jurisprudência do STJ. E, no caso concreto, a caracterização da coligação das empresas é uma questão fática reconhecida pelas instâncias ordinárias, o que não pode ser revisto na análise do recurso especial.
De todo modo, a relatora afirmou que, na prática, independentemente de um percentual fixo do capital para que seja automaticamente caracterizada a coligação, o seu conceito está muito mais ligado a atitudes efetivas que “caracterizem a influência de uma sociedade sobre a outra”, especialmente nas decisões políticas, financeiras ou operacionais da outra, ainda que sem controlá-la. “Em muitas situações, até mesmo o controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do capital social”, disse a ministra.
No Brasil, os grupos econômicos são reconhecidos segundo o modelo contratual – o grupo se forma mediante acordo expresso de vontades –, o que significa dizer que sua caracterização é jurídica, não meramente fática. Ainda assim, a ministra Andrighi adverte que não é possível ignorar a existência de sociedades que, de fato, estão articulando seus esforços na realização de seus respectivos objetivos sociais sem o atendimento de formalidades.
Assim, analisando a cadeia societária descrita no processo, a ministra verificou a existência de influência recíproca dos grupos societários R.e P.um sobre o outro, com ativa participação da K. na cadeia de negócios tida como fraudulenta pelas instâncias ordinárias.
RELAÇÕES DE TRABALHO
A polêmica Lei 12.555/2011 e o eventual direito de horas extras por contatos feitos por celular.
Entrou em vigor, em 16/12/2011, lei que alterou o art. 6º da CLT. Referida alteração veio a destacar que formas de controle feitas à distância, através de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. A interpretação que está sendo feita desta alteração legislativa é polêmica e tem dividido o meio jurídico.
Para alguns, esta inovação legal apenas veio à deixar claro que o trabalho realizado à distância tem a mesma natureza que o trabalho executado na sede da empregadora (tratamos aqui de casos como do home office).
Para outros, a interpretação seria mais extensiva e possibilitaria direito à hora extra quando o empregado for contatado fora de seu expediente via telefone celular, email, etc.
Em nosso entendimento, tal regra está descasada do mundo atual, em que está se tornando cada vez mais comum que o empregado desenvolva suas atividades em horários flexíveis, fora do ambiente tradicional de trabalho, já que para o empregador, o importante é que o funcionário cumpra com seus objetivos no prazo de entrega do que lhe é de sua responsabilidade. Segundo pesquisa divulgada pela ASAP, mais de 50% dos empregados brasileiros respondem a emails de trabalhos durante as férias.
Para os defensores da tese de que a alteração legislativa gera direito de hora extra quando o funcionário atender uma ligação telefônica fora de seu horário de trabalho, o objetivo da lei seria evitar abusos por parte do empregador. Não obstante, a legislação trabalhista brasileira já é demasiadamente rígida e ao interpretar de forma extensiva à alteração do art. 6º da CLT, importaria num engessamento das relações de trabalho.
É muito comum que sejam enviados emails em horário fora do expediente por parte até mesmo dos funcionários, e tal fato não acarreta o dever de quem o recebe de respondê-los imediatamente. Se impor restrições ao envio de mensagens eletrônicas, seria o equivalente a declarar que quem os recebe não tem capacidade para lidar com meios tecnológicos, devendo ser tutelado pelo Estado.
Obviamente que tais questões podem ser tratados em acordos entre patrões e empregados, e até através da elaboração de políticas internas por parte das empresas. Notícia veiculada pela Folha de São Paulo em 12/01/2012 informa que na Alemanha, na montadora Volkswagen foi realizado acordo pelo qual os aparelhos smartphones tem as suas funções desativadas durante a noite.
Muitos afirmam que no Brasil seria impossível acordos semelhantes em razão do atraso em que vivem os Sindicatos nacionais. Porém apenas se aprende a negociar, negociando.Prezados Clientes e Parceiros,
Seguem abaixo, algumas notícias, veiculadas na mídia, bem como decisões que modificaram e inovaram em diferentes áreas do direito, e que enviamos apenas de forma informativa, de forma à trazer ao conhecimento atualidades relevantes.
DIREITO TRIBUTÁRIO
STJ firma vasta jurisprudência sobre a cobrança do IPTU
Já diz o ditado: da morte e dos impostos ninguém escapa. No início do ano, os responsáveis por praticamente todos os lares e estabelecimentos comerciais do país recebem o boleto de pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano, o IPTU. Muitos se assustam com a cobrança e contestam os valores na Justiça.
Os questionamentos são diversos: erro de cálculo, aumento irregular, complementação de cobrança, quem é o verdadeiro responsável pelo pagamento, prescrição… O Superior Tribunal Justiça (STJ), guardião da interpretação da legislação federal e uniformizador da jurisprudência, já se pronunciou sobre todas essas questões – algumas delas sob o rito dos recursos repetitivos, que estabelece uma orientação para todos os magistrados do país, embora as decisões não sejam vinculantes.
Base de cálculo e majoração
A cobrança do IPTU é de competência dos municípios. Tem como fato gerador a propriedade predial e territorial urbana. Sua base de cálculo é o valor venal do imóvel, fixado na Planta Genérica de Valores, que determina o preço do metro quadrado.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o aumento da base de cálculo depende da elaboração de lei. O entendimento está consolidado na Súmula 160: “É defeso [proibido] ao município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.” Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal.
Seguindo essa tese, a Segunda Turma negou recurso do município de Bom Sucesso (MG), que aumentou a base de cálculo do IPTU por meio de decreto. De acordo com o relator, ministro Humberto Martins, mesmo que o Código Tributário Municipal traga critérios de correção dos valores venais dos imóveis, o município não está autorizado a majorar os valores sem a participação do Pode Legislativo local (AResp 66.849).
Quem paga
O artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN) define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. A controvérsia surgiu diante de existência de negócio jurídico que visa à transmissão da propriedade, como os contratos de compromisso de compra e venda.
A jurisprudência do STJ estabeleceu que tanto o promitente comprador do imóvel quanto o promitente vendedor (que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. Ambos podem figurar conjuntamente no polo passivo em ações de cobrança do imposto. Cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN.
Sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Turma decidiu que, havendo mais de um contribuinte responsável pelo pagamento do IPTU, o legislador tributário municipal pode optar prioritariamente por um deles. Caso a lei aponte ambos ou nenhum, a escolha será da autoridade tributária (REsp 1.110.551).
Complementação de cobrança
O artigo 149 do CTN elenca as hipóteses em que a autoridade administrativa pode fazer a revisão, de ofício, do lançamento tributário. Entre elas está o caso de apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. É o chamado erro de fato, que não depende de interpretação normativa para sua verificação.
Por outro lado, quando se verifica erro de direito, por equívoco na valoração jurídica dos fatos, não é possível a revisão. O mesmo acontece quando há modificação dos critérios de cálculo por decisão administrativa ou judicial. Eles só passam a valer para novos lançamentos, após a alteração.
O erro de fato ocorre, por exemplo, quando o IPTU é lançado com base em metragem de imóvel inferior à real. Quando o município constata, por meio de recadastramento do imóvel, que a área era maior do que tinha conhecimento, a complementação do imposto pode ser cobrada, respeitando o prazo decadencial de cinco anos.
Em julgamento de recurso repetitivo, a Primeira Turma decidiu que, se o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel, por desconhecimento de sua real metragem, o imposto pode ser complementado, pois a retificação dos dados cadastrais não significa recadastramento de imóvel.
O recurso era do município do Rio de Janeiro, que em 2003 cobrou de proprietários de imóveis residenciais a diferença de IPTU relativa ao exercício de 1998. No recadastramento dos imóveis, constatou-se que a área sujeita à tributação era muito superior à que vinha sendo tributada (REsp 1.130.545).
Em outro caso, o município de Belo Horizonte fez a revisão do lançamento de IPTU referente a imóvel cujo padrão de acabamento considerado era diferente da realidade. A Segunda Turma entendeu que o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, possibilitando a revisão da cobrança (AREsp 30.272).
Prescrição
Também em julgamento de recurso repetitivo, o STJ consolidou o entendimento de que o prazo prescricional para ajuizamento de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários (para anulação total ou parcial do crédito) é quinquenal. A contagem começa na data de notificação do contribuinte.
Para a ação de repetição de indébito, que visa à restituição de um crédito tributário pago indevidamente ou a mais do que o devido, o prazo também é de cinco anos, a contar da data de extinção parcial ou total do crédito, momento em que surge o direito de ação contra a Fazenda. E isso ocorre no instante do efetivo pagamento (REsp 947.206).
Taxas ilegais
Muitos processos chegaram ao STJ questionando a validade do lançamento de IPTU que continha também cobranças de taxa de limpeza pública e conservação de vias e logradouros e taxa de combate a sinistros. Essas taxas foram consideradas ilegais.
Em um dos casos, uma fundação hospitalar alegou que a impugnação das taxas tornava o lançamento do IPTU nulo, pois o ato ou procedimento administrativo seria único. Para o STJ, o reconhecimento de inexigibilidade das taxas não implica a realização de novo lançamento do imposto. “Até porque, o fato de as taxas serem ilegais não torna nulo o IPTU”, afirmou no voto o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a retirada das taxas ilegais pode ser feita pelo próprio contribuinte com um simples cálculo aritmético, ou seja, basta subtrair da cobrança os valores indevidos (REsp 1.202.136).
Penhora do imóvel
O único imóvel residencial da família pode ser penhorado para pagamento de IPTU. A autorização está no artigo 3º da Lei 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. O dispositivo afasta a impenhorabilidade em caso de cobrança de imposto predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar.
Essa regra é que permite a penhora do imóvel de família em ação de execução para cobrança de taxas de condomínio, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. A tese foi aplicada no julgamento de um recurso especial interposto pelo proprietário de imóvel penhorado. A Primeira Turma manteve a penhora (REsp 1.100.087).
Concessão de bem público
Não incide IPTU sobre imóveis objeto de contrato de concessão de direito real de uso em razão da ausência do fato gerador do tributo. Foi o que decidiu a Segunda Turma, no julgamento de um recurso da Sociedade Civil Vale das Araucárias. Os ministros entenderam que a incidência do tributo deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações que não estejam diretamente relacionadas com a aquisição do bem.
O debate girou em torno da possibilidade ou não de incidência no imposto sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em concessão de direito real de uso a condomínio fechado. A Turma entendeu que não é possível.
O relator, ministro Castro Meira, citou a definição de contribuinte prevista no artigo 34 do CTN e o artigo 156 da Constituição Federal, segundo o qual cabe ao município instituir o imposto sobre propriedade predial e territorial urbana. “Nesse contexto, o STJ tem entendido que a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por promessa de compra e venda ou por usucapião”, afirmou o ministro.
No caso julgado, os ministros consideraram que o contrato de concessão de direito real de uso não proporciona ao condomínio a aquisição da propriedade concedida. Nessa situação, a posse não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público.
Quanto à inserção de cláusula contratual prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel, a Turma decidiu que não há repercussão sobre a esfera tributária, pois um contrato não pode alterar as hipóteses de incidência previstas em lei (REsp 1.091.198).
DIREITO DO CONSUMIDOR
Aumento abusivo de mensalidade de plano de saúde em razão de alteração de faixa etária
Obtivemos no último ano algumas liminares em favor de clientes que tiveram suas mensalidades de planos de saúde majoradas em percentuais acima dos necessários para a recomposição e correção monetária (ANS). É comum que, ao assinar contrato de plano de saúde, o consumidor se depare com cláusula que permita o aumento exponencial da mensalidade quando entra em outro patamar etário. Exemplificando, ao completar 50/60 anos, o consumidor tem sua mensalidade majorada em percentuais que variam de 80 a 100% sem qualquer justificativa plausível. Os planos de saúde alegam em sua defesa que tal aumento é necessário considerando que os riscos de internações e outros gastos médicos/hospitalares aumentam com a idade. Não obstante, segundo a Constituição Federal, é vedado tratamento desigual em razão de fatores como sexo, idade, etc. Mesmo desconsiderando referida regra constitucional, a verdade dos fatos é que referidos aumentos são abusivos e visam aumentar os lucros, pois superam, e muito, o necessário para recomposição dos riscos do segurado.
De acordo com as regras do Código de Defesa do Consumidor aliadas a própria Lei 9.656/1998 (lei que regula os planos de saúde), o judiciário vem confirmando reiteradamente a ilegalidade de tais cláusulas que permitem aumento em razão de mudanças de faixa etária, obrigando inclusive as empresas que realizam tais cobranças a restituir os valores cobrados indevidamente, ao consumidor, bem como à reajustar a mensalidade para valor anterior ao reajuste ilegal
DIREITO FALIMENTAR
É possível estender efeitos de falência a empresas sem vínculos societários diretos.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a possibilidade de extensão dos efeitos da falência da P. a empresas e pessoas físicas sem vínculos societários diretos. A Terceira Turma concluiu pela legalidade da decisão de primeiro grau, que se baseou na suspeita de realização de operações societárias para desvio de patrimônio da falida nos anos anteriores à quebra, inclusive com a constituição de sociedades empresariais conjuntas para esse fim.
No recurso, uma das empresas – a K. Participações e Serviços Ltda. – protestava por não ter sido previamente intimada, citada ou ouvida em processo autônomo, o que, para ela, implicaria cerceamento de defesa. No entanto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, não viu violação a qualquer direito da empresa. Pelo contrário, reconheceu a validade da utilização da técnica da desconsideração da personalidade jurídica para coibir a fraude e atingir o patrimônio de todos os envolvidos.
“Para modernas lesões, promovidas com base em novos instrumentos societários, são necessárias soluções também modernas e inovadoras”, afirmou Andrighi. A ministra entende que a desconsideração da personalidade jurídica tem de se encontrar “em constante evolução para acompanhar todas as mutações do tecido social e coibir, de maneira eficaz, todas as novas formas de fraude mediante abuso da personalidade jurídica”.
Desvio de bens
No recurso analisado, a K. teria participado da sequência de negócios jurídicos de arrendamento e compra e venda celebrados com a intenção de desviar uma valiosa usina dos bens da P. – a S. S/A Álcool e Derivados. Dois grupos econômicos (Grupo P. e Grupo Rural) teriam se unido com o propósito comum de desviar o patrimônio da empresa em situação pré-falimentar, em prejuízo da massa de credores.
O pedido de desconsideração da personalidade jurídica e de extensão dos efeitos da falência foi feito em 2007 pelo síndico da massa falida da P.. A lista relaciona 11 empresas e nove pessoas físicas. Todos, de acordo com o requerimento, teriam participado de diversas operações realizadas com o intuito de desviar bens da massa falida.
A mesma controvérsia já havia sido analisada pela Terceira Turma em agosto de 2011, no julgamento de quatro recursos especiais (REsp 1.259.018, REsp 1.211.823, REsp 1.259.020 e REsp 1.266.666). Em um deles, argumentava-se que, em agosto de 2008, eram 243 empresas e 76 pessoas físicas a quem a falência havia sido estendida.
Vínculo
Quanto à dispensa de ação autônoma para a extensão da quebra, a ministra observou que se trata de medida possível quando forem empresas coligadas, conforme jurisprudência do STJ. E, no caso concreto, a caracterização da coligação das empresas é uma questão fática reconhecida pelas instâncias ordinárias, o que não pode ser revisto na análise do recurso especial.
De todo modo, a relatora afirmou que, na prática, independentemente de um percentual fixo do capital para que seja automaticamente caracterizada a coligação, o seu conceito está muito mais ligado a atitudes efetivas que “caracterizem a influência de uma sociedade sobre a outra”, especialmente nas decisões políticas, financeiras ou operacionais da outra, ainda que sem controlá-la. “Em muitas situações, até mesmo o controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do capital social”, disse a ministra.
No Brasil, os grupos econômicos são reconhecidos segundo o modelo contratual – o grupo se forma mediante acordo expresso de vontades –, o que significa dizer que sua caracterização é jurídica, não meramente fática. Ainda assim, a ministra Andrighi adverte que não é possível ignorar a existência de sociedades que, de fato, estão articulando seus esforços na realização de seus respectivos objetivos sociais sem o atendimento de formalidades.
Assim, analisando a cadeia societária descrita no processo, a ministra verificou a existência de influência recíproca dos grupos societários R.e P.um sobre o outro, com ativa participação da K. na cadeia de negócios tida como fraudulenta pelas instâncias ordinárias.
RELAÇÕES DE TRABALHO
A polêmica Lei 12.555/2011 e o eventual direito de horas extras por contatos feitos por celular.
Entrou em vigor, em 16/12/2011, lei que alterou o art. 6º da CLT. Referida alteração veio a destacar que formas de controle feitas à distância, através de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. A interpretação que está sendo feita desta alteração legislativa é polêmica e tem dividido o meio jurídico.
Para alguns, esta inovação legal apenas veio à deixar claro que o trabalho realizado à distância tem a mesma natureza que o trabalho executado na sede da empregadora (tratamos aqui de casos como do home office).
Para outros, a interpretação seria mais extensiva e possibilitaria direito à hora extra quando o empregado for contatado fora de seu expediente via telefone celular, email, etc.
Em nosso entendimento, tal regra está descasada do mundo atual, em que está se tornando cada vez mais comum que o empregado desenvolva suas atividades em horários flexíveis, fora do ambiente tradicional de trabalho, já que para o empregador, o importante é que o funcionário cumpra com seus objetivos no prazo de entrega do que lhe é de sua responsabilidade. Segundo pesquisa divulgada pela ASAP, mais de 50% dos empregados brasileiros respondem a emails de trabalhos durante as férias.
Para os defensores da tese de que a alteração legislativa gera direito de hora extra quando o funcionário atender uma ligação telefônica fora de seu horário de trabalho, o objetivo da lei seria evitar abusos por parte do empregador. Não obstante, a legislação trabalhista brasileira já é demasiadamente rígida e ao interpretar de forma extensiva à alteração do art. 6º da CLT, importaria num engessamento das relações de trabalho.
É muito comum que sejam enviados emails em horário fora do expediente por parte até mesmo dos funcionários, e tal fato não acarreta o dever de quem o recebe de respondê-los imediatamente. Se impor restrições ao envio de mensagens eletrônicas, seria o equivalente a declarar que quem os recebe não tem capacidade para lidar com meios tecnológicos, devendo ser tutelado pelo Estado.
Obviamente que tais questões podem ser tratados em acordos entre patrões e empregados, e até através da elaboração de políticas internas por parte das empresas. Notícia veiculada pela Folha de São Paulo em 12/01/2012 informa que na Alemanha, na montadora Volkswagen foi realizado acordo pelo qual os aparelhos smartphones tem as suas funções desativadas durante a noite.
Muitos afirmam que no Brasil seria impossível acordos semelhantes em razão do atraso em que vivem os Sindicatos nacionais. Porém apenas se aprende a negociar, negociando.
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