A DIVERGENTE INTERPRETAÇÃO DA LEI DO DISTRATO PELO STJ.
A Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018) em vigor desde 27 de dezembro de 2018 surgiu, principalmente, para trazer segurança jurídica ao mercado imobiliário e buscar uma solução para o alto índice de distratos na compra e venda de imóveis na planta, que vinha gerando uma enorme instabilidade econômica para as construtoras e incorporadoras, levando algumas delas, inclusive, a necessitar de medidas extremas como o pedido de recuperação judicial.
Ela teve origem no Projeto de Lei nº 1.220/2015 (“PL”), no qual, em suas justificativas, constou que “a desistência de compra de imóveis na planta tem se tornado um tormento ao consumidor em face da ausência de norma legal que regulamente a questão (…). Consta ainda, que a proposta da Lei era a regulamentação da questão para garantir segurança tanto aos consumidores quanto às empresas, evitando que inúmeras ações sejam encaminhadas ao judiciário.
O relatório do referido PL, teceu relevantes ponderações acerca da importância de se proteger, ao mesmo tempo os consumidores e as incorporadoras.
A Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, também teve a oportunidade de trazer importantes contribuições e emendas ao PL, justificando que “Se, por um lado há de se proteger o adquirente que se tornou inadimplente em relação à aquisição da moradia enquanto aguarda a conclusão de sua edificação, vedando-se a perda dos pagamentos efetuados em favor do incorporador que, inclusive, voltará a dispor da unidade, por outro lado é amplamente merecedora de proteção a comunidade composta pelos demais adquirentes no empreendimento que, mantendo-se adimplentes, aguardam a conclusão das obras para acessar a moradia que adquiriram.
Referida comissão destacou que “a perda integral dos valores desembolsados em favor do incorporador caracteriza um ganho sem causa, afigura-se justa a retenção de parte desses valores. Por outro lado, não menos justa é a preservação do fluxo financeiro decorrente da comercialização das unidades para manter o ritmo das obras e os recursos necessários à sua conclusão. E nas incorporações imobiliárias submetidas ao regime de patrimônio de afetação (art. 31 A e seguintes da Lei nº 4.591/64), para manter a efetividade desse instituto na medida em que se destina a proteger a comunidade de adquirentes que, sem intenção de romper o compromisso assumido junto ao incorporador, almeja a conclusão das obras e o acesso à moradia adquirida.
E conclui afirmando que “cabe zelar pela proteção dos recursos financeiros afetados pelos quais se viabilizará a conclusão das obras. Por tais razões e no sentido de contribuir para o aperfeiçoamento do texto, e considerando o propósito legal do patrimônio de afetação de conferir proteção aos adquirentes, sugere-se a inserção de dispositivo destinado a limitar a responsabilidade financeira do patrimônio de afetação à restituição dos valores principais desembolsados pelo adquirente, excluindo acréscimos decorrentes da condenação imposta ao incorporador, que deverão ser suportados pelo seu patrimônio geral”.
O projeto de Lei foi então convertido na referida Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018), e alterou as leis 4.591/1964 e 6.766/1979, criando diretrizes claras e objetivas para “disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano”.
E muito embora conte com apenas 4 artigos, a Lei do Distrato teve um forte impacto na relação entre incorporadoras e consumidores: de um lado previu itens obrigatórios que devem constar em um contrato no quadro resumo (de forma clara e objetiva, em atenção ao dever de informação), estabeleceu prazos para entrega da obra e a garantia de exercício do direito do arrependimento do consumidor e, do outro lado, regulou a aplicação de multas e as penalizações em virtude da quebra do contrato de lado a lado.
Ocorre que, à despeito da Lei do Distrato ter sido exaustivamente discutida na Câmara dos Deputados e visar segurança jurídica ao mercado imobiliário e aos consumidores, buscando uma solução para o alto índice de distratos, na realidade, após 7 anos de sua entrada em vigor, verifica-se que o judiciário segue sendo palco de discussões.
A mais recente delas ganhou as manchetes dos periódicos jurídicos pois afastou a aplicação da Lei do Distrato, frisando que o Código do Consumidor deveria ser aplicado, por ser considerado mais especial em relação à Lei do Distrato e ao Código Civil.
Ao julgar o RECURSO ESPECIAL Nº 2106548 – SP, a Min. NANCY ANDRIGHI analisou o conflito aparente de normas e concluiu pela prevalência do CDC sobre a Lei do Distrato. Afirmou que “Como é cediço, havendo aparente conflito entre o critério cronológico e o critério da especialidade (antinomia de segundo grau), deve prevalecer a norma anterior e especial em face da norma posterior e geral (cf. OLIVEIRA, Carlos Elias de; COSTA-NETO, João. Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2022).
No entendimento da Ministra Nancy, “em um conflito aparente entre as normas incrementadas pela Lei do Distrato e o Código do de Defesa do Consumidor, prevalecerá este último, pois é mais especial em relação à referida lei, tendo em vista que ela regulamenta todos os contratos, em geral, de compra e venda no âmbito de incorporação imobiliária ou parcelamento de solo urbano, enquanto o CDC se aplicará apenas a esses contratos quando preenchido um requisito adicional: a caracterização de uma relação de consumo.”
E com isso, a Ministra determinou que o CDC deve prevalecer sobre a Lei do distrato, para evitar a perda total de valores pagos, bem como para decretar o direito do consumidor de ser restituído em 75% dos valores pagos.
Importante destacar que o julgamento não foi unânime, tendo havido divergência, e restando vencidos o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA e o Ministro MOURA RIBEIRO, que declararam voto.
No entendimento do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, “com a edição da Lei nº 13.786/2018, procurou-se conferir maior segurança jurídica tanto aos consumidores quanto às empresas que atuam no mercado, por meio da fixação de a serem imobiliário critérios objetivos observados para a restituição de valores, na hipótese de resolução de contrato de compra e venda de imóvel por fato imputado ao adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano”. E foi enfático ao afirmar que “para atingir esse objetivo, foram elencadas todas as verbas passíveis de retenção pelo promitente vendedor, tendo como parâmetro os custos e os eventuais prejuízos por ele suportados”.
O ministro anotou em seu voto que “a denominada Teoria do Diálogo das Fontes tem nascedouro em lições do professor alemão Erik Jayme, sendo que “em síntese, o mencionado professor sugeriu que, para a manutenção da coerência do sistema jurídico e como forma de evitar contradições, na presença de duas fontes dotadas de valores aparentemente contrastantes, o juiz deveria buscar coordenar tais fontes numa espécie de diálogo (Dialog der Quellen).
E, ainda, que “tal ideia parece se justificar em duas hipóteses: a) fontes hierarquicamente diversas, como, por exemplo, normas constitucionais e normas infraconstitucionais e b) fontes distintas ou provenientes de legisladores diferentes, como na relação entre contratos internacionais, direito europeu e direito nacional. A teoria do diálogo das fontes foi originalmente criada para esta última hipótese. Aplicá-la a fontes de idêntica hierarquia e provenientes do mesmo legislador, como na relação entre lei geral e lei especial, enseja certa confusão com as técnicas usuais de interpretação sistemática e teleológica, que visam evitar antinomias e assegurar a unidade do sistema jurídico (Conferir, a propósito, Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, fls. 291-293)”.
E embora tais objetivos estejam claros na legislação, afirma, citando Luiz Antonio Scavone Junior, que “tem observado certa recalcitrância do Poder Judiciário em atender aos comandos da nova lei”.
E arremata esclarecendo que “a teoria do diálogo das fontes no direito do consumidor não tem, portanto, com a vênia dos que entendem de modo distinto, o alcance sugerido por aqueles que defendem a sua incidência em casos como o dos autos. Não se olvide que, com a Lei nº 13.786/2018, o legislador buscou, por meio da disciplina pormenorizada da forma como deve ocorrer a restituição e a retenção de valores pagos, trazer segurança jurídica aos envolvidos, de modo a evitar o enriquecimento ilícito por qualquer das partes. Logo, as duas legislações caminham no mesmo sentido, da proteção dos direitos do consumidor, da segurança jurídica e da vedação ao enriquecimento ilícito, de modo a trazer equilíbrio, previsibilidade e estabilidade para o mercado imobiliário.
Com estes argumentos, o Ministro negou provimento ao recurso especial, afirmando que “manter o entendimento adotado na sentença equivaleria a simplesmente ignorar as novas disposições contidas no art. 32-A da Lei nº 6.766 /1979, incluído pela Lei nº 13.786/2018, o que não se admite, sob pena de contrariar a Súmula Vinculante nº 10/STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte“.
Já o Ministro MOURA RIBEIRO, pontua que “a divergência essencial verificada entre os votos da Ministra NANCY ANDRIGHI e do Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA diz respeito a compatibilização entre o art. 32-A da Lei nº 6.766/1979, na redação dada pela Lei nº 13.876/2018, e as disposições protetivas do CDC, em especial a do seu art. 53, que veda a perda total das parcelas pagas pelo comprador em caso de desistência do contrato de aquisição de imóvel”.
E reconhece que “com relação ao conflito de normas, o Código do Consumidor tem, sim, aplicação aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel mesmo havendo uma lei específica para regular esse tema, sempre que caracterizada uma relação de consumo” destacando que “A proteção ao consumidor deriva de mandamento constitucional (art. 5º, XXXII, da CF), portanto com uma superioridade hierárquica, que tem grande utilidade na solução dos conflitos”.
Nas palavras do Ministro, “o fato de as Leis nºs 4.591/64, 6.766/79 e 13.786/2018 regularem esses negócios de aquisição de imóveis em parcelas não afasta a incidência do CDC. As disposições constantes dessas normas devem ser aplicadas, assim, com o devido temperamento. A proteção ao consumidor deriva de mandamento constitucional (art. 5º, XXXII, da CF), portanto com uma superioridade hierárquica, que tem grande utilidade na solução dos conflitos”.
E concluir que “há de prevalecer, mesmo nos contratos firmados após a Lei nº 13.786/2018, a vedação à perda total ou desarrazoada dos valores pagos pelo comprador advinda do art. 53 do CDC”.
Com estas premissas convergentes com o voto da Ministra Nancy, o Ministro Moura Ribeiro divergiu quanto a extensão da interpretação conferida à regra consumerista.
Se por um lado para a Ministra Nancy seria necessário limitar todos os descontos incidentes sobre o valor a ser restituído pelo incorporador a um percentual máximo de 25% com o objetivo de dar fiel cumprimento ao mencionado comando legal, por outro lado, para o Ministro Moura Ribeiro, “alguns dos descontos autorizados pela Lei nº 13.786/2018 devem mesmo ser observados, independentemente da previsão inserta no art. 53 do CDC”.
Ele sentencia que “o percentual de 25% dos valores pagos como limite máximo da retenção, afigura-se bem razoável e proporcional, mas apenas pode ser aplicada para limitar os descontos previstos no inciso II, do art. 32-A da Lei nº 6.766 /1979, ou seja, aqueles decorrentes da cláusula penal e das taxas administrativas” mas “Com relação aos descontos previstos nos demais incisos do art. 32-A, não soou razoável, com a devida vênia, impor algum tipo de limitação sob pena de se viabilizar graves prejuízos para o vendedor”.
Conclusão
Como visto, embora a Lei do Distrato busque trazer segurança jurídica ao mercado imobiliário e oferecer uma solução para o alto índice de distratos na compra e venda de imóveis na planta, que vinha gerando uma enorme instabilidade econômica para as construtoras e incorporadoras, levando algumas delas, inclusive, a necessitar de recuperação judicial, o STJ, ao ser provocado, divergiu quanto à sua aplicação em detrimento do Código de Defesa do Consumidor.
Em nossa visão é preciso que o STJ se debruce sobre a questão e a defina, pois, a divergência criada, de um lado afasta a Lei do Distrato para proteger o consumidor, mas, do outro, simplesmente restabelece a instabilidade econômica que levou à edição da referida Lei (do Distrato), causando um lamentável retrocesso.
Marcelo Barretto Ferreira da Silva Filho