EVOLUÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE

De acordo com a atual legislação, a licença-maternidade é o período de 120 dias, em que a mãe seja gestante ou adotante[1], ficam afastadas de suas atividades laborais, sem prejuízo de seu emprego. Esse período pode ser de 180 dias caso a empresa empregadora seja cadastrada no programa Empresa Cidadã.

O Estado de São Paulo foi pioneiro ao instituir a licença-maternidade através da Lei Estadual nº 1.596 de 1917. No âmbito federal, a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, instituiu a licença pela qual a mulher grávida ficaria afastada no período de seis (6) semanas antes e seis semanas depois do parto. Atualmente, a licença encontra previsão no artigo 7º, XVIII da Constituição Federal e no plano infraconstitucional no artigo 392 da CLT, (cuja atual redação foi dada pela nº 13.985, de 2020), como também na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (que regula os Benefícios da Previdência Social).

Desde a sua inclusão no sistema jurídico brasileiro, as regras sobre o tema sofreram diversas alterações, em decorrência das sucessivas alterações legislativas e dos entendimentos jurisprudenciais.

O artigo 7º, XVIII da Constituição Federal de 1988, garante a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (grifo nosso).

De acordo com o artigo 392 da CLT, a empregada gestante tem direito a 120 de licença-maternidade, que pode iniciar entre o 28º dia antes do parto e o dia do parto. Neste período, ficará afastada das atividades laborais e receberá da Previdência Social o salário-maternidade, de acordo com o artigo 71 da Lei 8.213/1991.

Apenas em 2002 a licença maternidade foi estendida para as mães adotantes, através do artigo 392-A da CLT, porém, apenas em caso de adoção de crianças. Em novembro de 2017 a reforma trabalhista alterou a redação do artigo 392-A da CLT, para incluir às adoções de adolescentes até 18 anos de idade.

As regras da licença maternidade permanecem em grande evolução, em razão das mudanças na sociedade, sendo que em 19/11/2022 transitou em julgado decisão do STF, pela qual a licença maternidade foi estendida ao pai monoparental[2].

Atualmente, está em julgamento perante o STF o RE 1211446 (Tema 1072, com repercussão geral), em que se discute a possibilidade de concessão da licença-maternidade para mães não gestantes, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.

É ainda de se destacar, que em 15/11/2022 transitou em julgado decisão do STF que, ao interpretar o artigo 392, §1º da CLT, decidiu que, no caso de haver internação superior a duas semanas da mãe ou do recém-nascido após o parto, o termo inicial da licença-maternidade será a data da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último, estendendo-se os benefícios, ao período de internação[3].

Como se vê, o tema tem sido objeto de intensa discussão e mutação, sendo que, atualmente, a licença-maternidade tem o período de 120 dias, ou 180 dias caso a empresa empregadora seja cadastrada no programa Empresa Cidadã, que pode iniciar entre o 28º dia antes do parto, o dia do parto ou o dia da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido. O afastamento remunerado é conferido às gestantes, às adotantes, como também aos pais solos, já que o objetivo é garantir a integridade e o bem-estar da nova família.

Eduardo Galvão Prado

[1] O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que não pode haver diferença na licença-maternidade concedida à mãe biológica e à mãe adotante: ambas têm direito a, no mínimo, 120 dias. A decisão foi tomada em março de 2016, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 778889 (Tema 782 da repercussão geral).

[2] No Recurso Extraordinário (RE) 1348854, (Tema 1.182 da repercussão geral), foi fixada a seguinte tese:

“À luz do artigo 227 da Constituição Federal, que confere proteção integral da criança com absoluta prioridade, e o princípio da maternidade responsável, a licença maternidade, prevista no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988 e regulamentada pelo artigo 207 da Lei 8.112/1990, estende-se ao pai, genitor monoparental”.

[3] Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6327, Rel. Min. Edson Fachin, v.u., Dje 17.11.2022.