AS FRAUDES COMETIDAS VIA MENSAGENS DE TEXTO (SMS), MAQUININHAS E A RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

As fraudes cometidas por estelionatários estão cada vez mais recorrentes, sendo impressionante o grau de requintes e avanço das tecnologias utilizadas pelos fraudadores. Nos últimos tempos, são recorrentes as cometidas por meio de uso de maquininhas de cartão adulteradas, como também através de mensagens de texto (SMS) enviadas por short codes[1] que, via de regra, gozam de credibilidade dos cidadãos, e que vêm sendo usados maliciosamente por criminosos, com encaminhamento para links com vírus ou até mesmo para telefones “0800” falsos, em que são atendidos por golpistas.

Com relação à maquininha, o golpe tem um padrão: o criminoso adultera a máquina, seja quebrando o visor, seja fazendo com que ele mostre um valor diferente daquele que está sendo efetivamente pago. Há também casos em que apagam os números “0” que ficam à direita, para que o cidadão acredite que está pagando um valor a menor.

Além destes golpes, há ainda aqueles em que o consumidor recebe um SMS advindo de um short code (que pode ser um número ou o nome da empresa/organização), que geralmente parece ser um “SMS Oficial” e, portanto, confiável.

Para ilustrar um short code, seguem abaixo exemplo de um confiável (notem que é apenas uma informação, sem nenhuma solicitação):

• 29XXX – SEGURADORA informa: sua fatura com vencimento em xx/xxx foi devidamente quitada.

• OAB-SP – O valor de sua anuidade é de R$ xxxx. Fique atento à data de vencimento.

Ocorre que, criminosos estão abrindo empresas de fachada e cadastrando, de forma indevida, um short code, pelo qual enviam mensagens em massa, sugerindo que entrem em contato através de um número de telefone 0800. É de se reconhecer que o golpe tem requintes e aparência de um “SMS Oficial” e, portanto, ilude várias vítimas.

Para ilustrar, segue abaixo exemplo real de uma mensagem fraudada:

Notem que a mensagem é enviada de um short code “27398”, dando aparência de um SMS oficial, e remete o cidadão a ligar para um número “0800” que também tem aparência de um número oficial. A vítima, assustada, pois jamais realizou a compra que teria sido “autorizada”, para cancelar a operação, telefona para o número 0800. Daí em diante um criminoso atende o telefone se passando por funcionário do banco e dá continuidade à fraude que, via de regra, envolve transferências e empréstimos mediante a utilização de senhas.

O ponto é que em casos de operações legítimas, o SMS que é enviado pelo banco não pede para o cliente entrar em contato para cancelamento, e tampouco informa um número de telefone para tanto. Ele simplesmente dá conta de que a operação foi aprovada. E ponto.

Nos casos de fraude mencionados acima, em que o consumidor opta por levar à questão ao judiciário, os tribunais divergem entre (i) reconhecer a responsabilidade da instituição financeira/operadora de cartão (como base a teoria do risco, ou seja, de que a instituição financeira assume o risco do negócio e, por isso, cabe a ele tomar medidas para impedir fraudes, sobretudo diante de movimentação atípica, sob pena de responder pelos danos causados aos consumidores), e (ii) afastar a responsabilidade da instituição financeira com base no entendimento de que não ocorreu movimentação atípica e de que haveria negligência do consumidor (que deveria guardar a senha pessoal, e estar atento à “golpes” e não imputar sua senha sem as cautelas ordinárias).

Seguem abaixo exemplos de julgados, em cada um dos sentidos elencados acima:

• Reconhecendo a responsabilidade da Instituição Financeira:

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Declaração de inexistência de débito, cumulada com pedido de repetição. Sentença de procedência. Apelo da ré. Autora que atendeu motoboy em sua residência, acreditando tratar-se de entrega de presente de aniversário de seu marido. Cobrança da taxa de entrega, com duas tentativas de pagamento com o uso de maquininha de cartão de crédito. Ulterior constatação de que foram realizadas duas compras desconhecidas pela autora, cujos valores discrepam de seu perfil. Máquina de cartão evidentemente adulterada. Responsabilidade objetiva. Ré que deixou de atuar de forma concreta ao receber a contestação do consumidor. Inequívoco indício de fraude. Declaração de inexigibilidade que se impõe. Restituição do valor cobrado à autora. Apelo desprovido.” (TJSP – Apelação nº 1094366-39.2022.8.26.0100 – J. 28/06/2023 – Des. Rel. RAMON MATEO JÚNIOR).”

“RECURSO – O recurso da parte ré não pode ser conhecido quanto às alegações e pedidos de afastar a condenação por danos materiais, por falta de interesse recursal (CPC/2015, art. 996). ATO ILÍCITO E DÉBITO Reconhecimento da existência de falha na prestação do serviço pelo banco réu, consistente no descumprimento do dever de resguardar a segurança da conta corrente e do cartão de crédito da parte autora contra a ação de fraudadores, falha de serviço esta que permitiu o acesso destes a informações da parte cliente protegidas pelo sigilo bancário, e, posteriormente, ao cartão da parte cliente, com realização de compras a crédito, no cartão, em curto período de tempo e em valores fora do perfil da autora, relativamente às operações bancárias identificadas na inicial – (…) não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, a manutenção da r. sentença, na parte em que julgou a ação procedente, em parte, “para o fim de: a) declarar inexigível o débito de R$5.650,68, conforme especificado na fundamentação; e b) determinar que o réu se abstenha de negativar o nome da autora, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, outrora, concedida”. Recurso conhecido, em parte, e desprovido”. (TJSP – Apelação nº 1066964-44.2021.8.26.0576 – J. 19/06/2023 – Des. Rel. REBELLO PINHO).”

• Afastando a responsabilidade da Instituição Financeira:

“Apelação Ação de inexigibilidade de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos materiais e morais Cartão de débito Golpe do delivery Sentença de improcedência na origem Recurso da autora. Pagamento com cartão de débito – Alegação de operação fraudulenta mediante uso de maquininha de cartão adulterada Operação efetuada mediante uso de cartão com chip e senha pessoal. Transação que não desborda do perfil econômico da correntista, dentro dos limites de operação diário Apelante que não tomou as precauções necessárias a fim de verificar a veracidade da operação, notadamente não tendo realizado qualquer pedido em plataformas de entrega. Situação que não evidencia negligência da instituição financeira ou ocorrência de fortuito interno (Sumula 479 do STJ) – Culpa exclusiva da vítima e de terceiro configurada Aplicação do art. 14, §3º, inciso II do Cód. Defesa do Consumidor Sentença mantida. Honorários advocatícios fixados sobre o valor da causa. Apelação parcialmente provida.” (TJSP – Apelação nº 1002406-95.2022.8.26.0554 – J. 23/05/2023 – Des. Rel. AFONSO CELSO DA SILVA).

“Apelação. Golpe da maquininha. Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenização por dano material e moral. Sentença de improcedência. Recurso da parte autora. 1. Inépcia recursal, por ofensa ao princípio da dialeticidade, afastada. Razões de apelação que, embora indiretamente, atacam os fundamentos da r. sentença. 2. Golpe da maquininha ou Golpe do taxi. Fraude na cobrança do valor de corrida de táxi. Alegação de pagamento de valor a maior em máquina de cartão. Conjunto probatório demonstra desídia do autor. Prestação de serviço bancário defeituoso ou fortuito interno não caracterizados. Responsabilidade objetiva da instituição financeira afastada. Ausência de prova de que a operação questionada está fora do perfil de consumo do autor. Impossibilidade de ressarcimento. Dano moral não configurado. 3. Sentença mantida, com majoração de honorários advocatícios nesta fase recursal. Recurso desprovido”. (TJSP – Apelação nº 1123384-42.2021.8.26.0100 – J. 15/12/2022 – Des. Rel. ELÓI ESTEVÃO TROLY).

Na nossa opinião, após a análise dos diferentes julgados, o entendimento é que a questão se resolve de acordo com a prova da atipicidade da movimentação que for produzida (v.g. extratos demonstrando que aquele tipo de operação foge completamente dos valores usualmente praticados), bem como, e não menos importante, demonstrando que não houve negligência por parte do consumidor.

Isto posto, a agilidade nas providências a serem tomadas logo após ser vítima de um golpe como estes é fundamental para reverter o dano, ou, pelo menos, tentar mitigar os prejuízos.

[1] Traduzido do inglês-Códigos curtos, ou números curtos, são sequências de dígitos curtos, significativamente mais curtos do que números de telefone, que são usados para endereçar mensagens no Sistema de Mensagens Multimídia (MMS) e sistemas de serviço de mensagens curtas (SMS) de operadoras de redes móveis.

Marcelo Barretto Ferreira da Silva Filho