BOLETIM INFORMATIVO – JULHO 2022

Boletim RES, Advogados

Julho de 2022

Prezados Srs., neste boletim trazemos artigos nas áreas do direito: trabalhista, empresarial, processo civil e civil.

No campo do direito trabalhista, abordamos a impossibilidade de incluir empresa na fase de execução, sem que tenha participado da fase de conhecimento.

Na área de direito empresarial, analisamos recente decisão sobre a aplicação subsidiária das regras da sociedade simples, para afastar a limitação de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada.

No espaço reservado para o direito processual civil, tratamos da natureza jurídica da sentença proferida na ação de despejo, se seria declaratória ou constitutiva negativa, e os efeitos na análise de operações imobiliárias.

Por fim, no campo do direito civil, versamos sobre o reconhecimento da aplicação da Convenção de Montreal para casos de indenização por danos materiais decorrentes de transporte aéreo internacional e inaplicabilidade no que se refere aos danos morais.

Lembramos que em nosso site, você pode sempre encontrar notícias atualizadas; uma boa leitura!

Índice:

Direito Trabalhista:

Contornos sobre a possibilidade de incluir empresa na fase de execução, sem que tenha participado da fase de conhecimento.

Fls………………………………………………………………………………………………………….04-06

– Eduardo Galvão Prado

Direito Empresarial:

Impossibilidade de aplicação subsidiária das regras da sociedade simples para afastar a limitação de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada.

Fls………………………………………………………………………………………………………….07-12

– Flavia de Faria Horta Pluchino

Direito Processual Civil:

O direito processual civil na extinção dos contratos de locação.

Fls………………………………………………………………………………………………………….13-18

– Rodrigo Elian Sanchez e Vitória Pedroso Silva

Direito Cível:

Transporte aéreo internacional: aplicação da Convenção de Montreal apenas para casos de indenização por danos materiais e por perda de bagagem, atrasos e cancelamentos de voo – inaplicabilidade em casos de indenização por danos morais.

Fls…………………..……………………………………………………………………………………..19-22

– Marcelo Barretto Ferreira da Silva Filho

Contornos sobre a Possibilidade de Incluir Empresa na fase de Execução sem que Tenha Participado da Fase de Conhecimento.

Na esfera trabalhista, a possibilidade de incluir empresa diretamente na fase de cumprimento de sentença, sem que tenha participado da fase de conhecimento, com fundamento em participação de grupo econômico, é discutida há bastante tempo e o entendimento dos tribunais ora é pela possibilidade, ora é pela impossibilidade.

A súmula 205 do TST estabelecia que empresa integrante de grupo econômico, que não participou da fase de conhecimento do processo, não poderia ser incluída na fase de execução.

A súmula, porém, foi cancelada em 2003 e a partir de então, os tribunais trabalhistas passaram a permitir a inclusão, entendimento que ficou pacificado, até recente decisão do STF.

Em agosto de 2021, em sede de recurso extraordinário, o Ministro Gilmar Mendes proferiu decisão que anulou acórdão proferido pelo TST, pelo qual havia admitido a inclusão de empresa na fase de cumprimento de sentença, sob o argumento de integrar grupo econômico com a executada.

Gilmar Mendes expôs o entendimento de que a inclusão de empresa diretamente na execução, sob fundamento de pertencer à grupo econômico de empresa devedora, viola as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Devemos destacar, que na esfera trabalhista, a parte incluída na fase de cumprimento de sentença, não é citada para se defender, mas para pagar no prazo de 48 horas a quantia determinada, podendo deduzir suas alegações de defesa apenas após garantir o juízo no valor total da execução ou nomear bens à penhora, o que representa enorme obstáculo ao exercício do contraditório.

Tendo em vista a relevância do tema e do entendimento exarado pelo STF recentemente e, ainda, a grande quantidade de recursos tratam deste tema, recentemente, em 23/05/2022, a vice-presidente do TST determinou a suspensão dos processos em fase de recurso extraordinário que tratem da ilegalidade da inclusão de empresa na fase de cumprimento de sentença sob o argumento de pertencer ao grupo econômico, e direcionou os recursos representativos desta controvérsia ao STF para julgamento de Recurso Extraordinário, já que as Turmas do STF têm entendimentos opostos sobre a questão. Para a 2ª Turma, “o cumprimento da sentença não poderá ser promovido contra aquele que não tiver participado da fase de conhecimento” (Rcl 49.974). Já a 1ª Turma, por sua vez, entendeu válido reconhecimento de responsabilidade solidária por empresa que compõe o mesmo grupo econômico (Rcl 51.753).

Caso o Supremo admita a controvérsia, a tese a ser definida quando do julgamento deste recurso extraordinário, será precedente vinculante para todos os órgãos do poder judiciário.

Eduardo Galvão Prado

A Impossibilidade da Aplicação Subsidiária das Regras da Sociedade Simples para Afastar a Limitação de Responsabilidade dos Sócios de Sociedade Limitada.

Recentemente, o TJSP, ao julgar o agravo de instrumento nº 2141291-22.2021.8.26.0000, deu provimento ao recurso, para incluir os sócios de sociedade limitada no polo passivo de ação executiva, de modo a responderem, com seus bens particulares pelas dívidas da sociedade. Transcrevemos a ementa:

“Execução – Pretendida pela agravante a inclusão dos sócios da agravada no polo passivo da demanda – Indícios veementes de desativação da sociedade devedora, com a sua consequente dissolução e liquidação irregular – Fato que afasta a responsabilidade limitada dos sócios, devendo eles responder ilimitadamente por todo o passivo pendente da sociedade – Responsabilidade subsidiária – Admissibilidade de afetação do patrimônio dos sócios da empresa executada – Art. 1.023, 1.024 e 1.080 do CC – Deferida a inclusão dos sócios da agravada no polo passivo da ação executiva – Agravo provido, mas por fundamentação diversa.” (TJSP, 23ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Marcos Marrone, v.u., data do julgamento 9 de fevereiro de 2022).

Na origem, tratou-se de ação de execução movida por uma sociedade limitada em desfavor de outra, para recebimento de dívida fundada em título executivo extrajudicial. Após o Juízo de 1ª instância indeferir o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da devedora, para que seus sócios fossem incluídos no polo passivo da lide e respondessem com seus bens particulares pela dívida da sociedade, foi interposto perante o TJSP, recurso de agravo de instrumento.

Para a credora, o fato de os sócios da devedora possuírem várias empresas no mesmo ramo de atuação, com composições societárias idênticas, faria presumir o desvio de finalidade que autorizaria a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

No julgamento do recurso, apesar de reconhecer estarem ausentes o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, a Turma Julgadora entendeu que a ausência de faturamento da devedora e de ativos capazes de fazer frente à dívida, representaria encerramento irregular da sociedade que, por si só, autorizaria a relativização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, por configurar responsabilidade subsidiária do sócio, por força dos arts. 1.023, 1.024 e 1.080, todos do Código Civil. Com base neste fundamento, deu provimento ao recurso.

Diante da decisão do TJSP, o presente artigo busca, sem pretensão de esgotar o tema, debater se caberia a aplicação subsidiária das normas da sociedade simples para afastar a limitação da responsabilidade dos sócios de sociedade limitada.

Segundo o dicionário Aulete Digital[1], subsidiário é aquilo que subsidia, auxilia. Para o direito, o princípio da subsidiariedade determina a aplicação residual de uma lei às hipóteses que não sejam objeto de regulação de outra norma e desde que sejam compatíveis.

A aplicação de uma norma subsidiariamente à outra dar-se-á, portanto, quando inexistir norma específica regulamentando determinada situação concreta. O próprio art. 1.053, do Código Civil, utilizado pelo Tribunal como fundamento do acórdão, é taxativo:

“Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples”.

Ou seja, quando se observar lacunas ou omissões nas normas que regem situações concretas das sociedades limitadas, fica permitida a aplicação das normas da sociedade simples, nos casos em que elas sejam compatíveis com a natureza e os princípios da sociedade limitada.

Pois bem. No caso das sociedades limitadas, toda a matéria evolvendo a responsabilidade dos sócios possui regulação específica nos arts. 1.052, 1.055, §1º e 1.080, todos do Código Civil.

Em sua essência, a responsabilidade dos sócios neste tipo societário é restrita ao capital que cada um investiu na sociedade. Isto é assim, porque assim quis o legislador, como forma de estimular a atividade econômica, pois, na medida em que empreender é uma atividade de risco, ao predefinir o limite das perdas do empreendedor em caso de insucesso do negócio, há um encorajamento do exercício desta atividade, essencial para o desenvolvimento do país. Além disso, a redução dos riscos do empreendedor, permite a redução do custo e, consequentemente, dos preços dos produtos e serviços.

Sobre o tema, Fábio Ulhôa Coelho assim leciona:

“À limitação da responsabilidade dos sócios, na limitada, corresponde a regra jurídica de estímulo à exploração das atividades econômicas. (…) De fato, poucas pessoas – ou nenhuma – dedicar-se-iam a organizar novas empresas se o insucesso da iniciativa pudesse redundar a perda de todo o patrimônio, amealhado ao longo de anos de trabalho e investimento, de uma ou mais gerações. A limitação da responsabilidade do empreendedor ao montante investido na empresa é condição jurídica indispensável, na ordem capitalista, à disciplina da atividade de produção e circulação de bens ou serviços.” [2]

As exceções à regra da limitação da responsabilidade dos sócios na sociedade limitada também se encontram expressamente previstas na Lei adjetiva, no capítulo próprio das sociedades limitadas, a saber: até que o capital social esteja totalmente integralizado, a teor do que dispõe o art. 1.052; pela avaliação feitas pelos sócios dos bens com que o capital social foi integralizado, pelo prazo de 5 (cinco) anos; e nas deliberações sociais que infrinjam a Lei ou o contrato social, como determina o art. 1.080.

Nestes casos, a solidariedade dos sócios pelas obrigações sociais é automática, pois autorizada por disposição legal obrigatória.

Afora estas hipóteses, a única forma de transferir aos sócios a responsabilidade pelas dívidas e obrigações da sociedade, é através da desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 50, do código e observado o procedimento previsto nos arts. 133 a 137, do Código de Processo Civil.

Para tanto, caberá à parte que busca atingir os bens pessoais dos sócios demonstrar o abuso da personalidade jurídica, por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, em procedimento próprio para este fim, onde sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório das partes envolvidas.

Assim, se as normas da sociedade limitada regulamentam integralmente a responsabilidade dos sócios neste tipo societário, inclusive quanto às exceções à regra da limitação ao valor do capital investido, não se verifica lacuna ou omissão na Lei que autorize a aplicação subsidiária das regras das sociedades simples a este tema específico.

Desta forma, resta equivocado o entendimento exarado no acórdão analisado, pois não poderia incluir os sócios da devedora no polo passivo da demanda executiva, com fundamento em reponsabilidade subsidiária prevista nos artigos 1.023 e 1.024 do Código Civil.

Por outro lado, é certo que a situação fática do caso concreto não se subsome à norma jurídica descrita pelo art. 1.080, do CC.

Isto porque, a ausência de ativos ou de faturamento não caracteriza deliberação contrária à Lei ou ao contrato social. Com efeito, a sociedade devedora nunca foi dissolvida, nem mesmo irregularmente, sendo certo que o mero insucesso do empreendimento não justifica a transferência das obrigações sociais aos sócios.

Flávia de Faria Horta Pluchino

O Direito Processual Civil na Extinção dos Contratos de Locação.

A lei de locações urbanas (Lei 8.245/91) é diploma legal complexo e que enfeixa tanto regras de direito material como de processual. No que se refere ao direito material, a lei de locações regula os direitos e obrigações dos locadores e locatários. No aspecto processual, determina o procedimento pelo qual o locador poderá retomar a posse do imóvel (ação de despejo), bem como regula a ação de consignação de aluguéis e, ainda, prevê a ação revisional e a ação renovatória, a primeira voltada a reajustar o valor da locação e a segunda voltada a proteger o ponto comercial, no caso da locação comercial.

Por outro lado, a lei de locações segue as regras gerais contidas no código civil no que se refere às hipóteses para o término da relação contratual. Tal extinção pode se dar de algumas formas, como por meio da rescisão contratual, da resolução contratual ou da resilição contratual.

Em breve síntese, a resolução é a extinção do vínculo contratual por fato não imputável ao devedor (e.g. força maior); já a rescisão é a extinção do vínculo contratual por falta imputável ao devedor, i.e., inadimplemento contratual; e, por fim a resilição é a extinção do contrato por vontade das partes, seja bilateral (distrato) ou unilateral (denúncia).

Nos contratos de locação, as formas mais comuns do término dos contratos são: a) rescisão contratual (i.e.: despejo por falta de pagamento), e, b) através de resilição, seja na modalidade bilateral (ou seja, quando há consenso para desfazer o contrato) ou unilateral.

Na locação comercial, a resilição pode ser sempre exercida, tanto pelo locador, como pelo locatário, mediante comunicado com trinta dias de antecedência, se o contrato estiver em vigência por prazo indeterminado. Já na locação residencial, a regra geral é que o locador apenas poderá denunciar o contrato, se a locação tiver sido formalizada por escrito, com prazo igual ou superior a trinta meses (artigo 46, da Lei de locações) e que referido contrato tenha entrado em vigência por prazo indeterminado.

No caso de o contrato estar em vigência por prazo determinado, a regra é que o locador não poderá reaver o imóvel antes do prazo final da locação (art. 4° da Lei de locações). Já o locatário, poderá denunciar a locação, mesmo estando em vigência por prazo determinado, pagando a multa, proporcional ao período de descumprimento do contrato. A exceção é o contrato built to suit em que o locatário não poderá denunciar a locação (art. 54-A da lei de locações urbanas).

Por outro lado, é importante destacar que a lei de locações contém regras cogentes, sendo diploma legal rígido, que não somente limita o exercício da autonomia da vontade das partes, com o intuito de proteger o locatário, como também, sanciona com pena de nulidade as cláusulas de contrato de locação que visem a elidir as garantias previstas em referido diploma legal; notadamente as que visem inviabilizar a prorrogação do contrato residencial por prazo indeterminado, ou que tenham como objetivo negar o direito à ação renovatória, no caso da locação comercial.

No que se refere ao procedimento para o locador retomar a posse do imóvel, destacamos que a lei de locações em seu art. 5° estabelece que: “seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo”.

Ao instituir a ação de despejo como o único meio (procedimento) para o locador retomar a posse do imóvel, o legislador desejou submeter ao escrutínio do poder judiciário a legalidade do fundamento alegado pelo locador para pôr fim ao contrato de locação.

Ademais, é evidente que o legislador desejou oportunizar ao locatário a possibilidade para demonstrar que sua permanência no imóvel é legitima e que o contrato de locação não poderia ser encerrado.

Neste sentido, e considerando que no caso de conflito entre locador e locatário, necessariamente o fim da relação locatícia será submetida ao exame judicial, a pesquisa da natureza da sentença proferida na ação de despejo é de extrema relevância, especialmente no que se refere as diligências e cuidados a serem dispensados nos negócios imobiliários, na medida em que o locatário ainda não despejado, poderia ou não remanescer na qualidade de locatário.

A questão que se coloca é se a natureza da sentença de despejo seria declaratória ou constitutiva negativa. No caso de ser declaratória, apenas reconhecerá que o contrato já teve seu término, em razão da ocorrência de uma das hipóteses previstas em lei para o encerramento do contrato de locação: i.e. denúncia vazia. A decisão meramente declaratória pressupõe uma situação de incerteza e tem por objetivo eliminá-la, por meio de uma certificação.

Por outro lado, se a sentença for constitutiva, o término da relação de locação apenas terá ocorrido com sua prolação. As sentenças constitutivas são aquelas que criam ou modificam uma relação jurídica. Diz-se então que elas tanto podem constituir como desconstituir. No primeiro caso, dizem-se constitutivas positivas, neste último, constitutivas negativas.

Por outro lado, e se as sentenças declaratórias têm seus efeitos retroativos, pois apenas reconhecem a existência, inexistência ou modo de ser de uma determinada situação jurídica, as sentenças constitutivas negativas têm efeito ex nunc, ou seja, não retroagem no tempo, já que é através delas que a relação jurídica é modificada.

Ao examinar a natureza da sentença proferida na ação de despejo, SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA afirma que: “o que busca o autor, na ação de despejo, é dissolver o contrato de locação (…) trata-se, ainda, de uma ação de natureza constitutiva (…) desconstituindo o vínculo contratual.”[3].  E ainda: “Na ação de despejo não se objetiva, propriamente recuperar a posse perdida pelo locador, e sim dissolver o contrato de locação”.[4]

No mesmo sentido, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[5], reafirma ter a ação de despejo natureza constitutiva negativa, de modo que o pedido de resolução contratual está inserido dentro do pedido de despejo.

Tais conclusões são da mais alta relevância, pois se o contrato de locação se extingue através da sentença de despejo, o locador que pretende vender imóvel, em que está pendente sentença a ser proferida em ação de despejo, deverá conceder o direito de preferência ao réu, porque este ainda guarda a posição de locatário.

De outra banda, e se tiver suprimido o exercício do direito de preferência, o locatário poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel (art. 33 da Lei de locações).

É também de se destacar, que a sentença proferida na ação de despejo tem eficácia imediata, independente da interposição pelo vencido de recurso de apelação (art. 58, V, da lei de locações).

Por todo o exposto, se conclui que a natureza da ação de despejo é constitutiva negativa, motivo pelo qual se verifica a necessidade de análise cautelosa de operações imobiliárias, enquanto ainda estiver pendente ação de despejo.

Rodrigo Elian Sanchez e Vitória Pedroso Silva

Transporte Aéreo Internacional: Aplicação da Convenção de Montreal Apenas para Casos de Indenização por Danos Materiais por Perda de Bagagem, Atrasos e Cancelamentos de Voo – Aplicabilidade em Casos de Indenização por Danos Morais.

Como é de amplo conhecimento no meio jurídico, no julgamento ocorrido em 25/05/2017 do RE 646.331/RJ, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou precedente em sede de repercussão geral (Tema 210), no sentido de que, em se tratando de danos materiais decorrente de perda de bagagem, ocorrida em transporte aéreo internacional, é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, sendo aplicável a Convenção de Montreal:

“Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”.

A diferença é que, o Código de Defesa do Consumidor não impõe limites ao valor da indenização, ao passo que a Convenção de Montreal limita os danos materiais decorrentes de perda de bagagem, à 1.000 Direitos Especiais de Saque, que, em junho/2022, correspondem a R$ 7.081,96.

A Convenção de Montreal também é aplicável nos casos que tratam de responsabilidade da Cia Aérea por danos aos passageiros, decorrentes de atraso de voo aéreo internacional:

“Convenção de Montreal:

Artigo 19 – Atraso

O transportador é responsável pelo dano ocasionado por atrasos no transporte aéreo de passageiros, bagagem ou carga. Não obstante, o transportador não será responsável pelo dano ocasionado por atraso se prova que ele e seus prepostos adotaram todas as medidas que eram razoavelmente necessárias para evitar o dano ou que lhes foi impossível, a um e a outros, adotar tais medidas”.

Como se vê, em caso de atraso de voo, é obrigação da empresa aérea promover “todas as medidas razoavelmente necessárias para evitar o dano”, dentre elas acomodação adequada do passageiro, bem como o transporte até o local da acomodação e alimentação, sob pena de ser obrigada a indenizar os danos causados.

Portanto, a depender do caso, se for comprovado pelo passageiro que a companhia aérea não adotou as medidas necessárias para mitigar os problemas advindos de atraso de voo, a Convenção de Montreal admite pedidos de indenização pelos danos materiais dele decorrentes.

Já em relação a indenização por danos morais, o precedente fixado pelo STF afastou, expressamente, a aplicação da Convenção de Montreal, fazendo com que, nestes casos, deva ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor (sem limitação de valores), cabendo ao passageiro, contudo, provar a ocorrência dos danos morais.

Segue abaixo ementa de decisão recente (abril/2022), proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, afirmando que deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor nos casos que envolvem pedido de indenização danos morais, decorrentes de falhas na prestação do serviço de transporte aéreo internacional:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DANO MORAL POR CANCELAMENTO DE VOO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1 “No precedente firmado em sede de repercussão geral (RE 646.331/RJ – Tema 210/STF) o STF afastou expressamente a aplicação da Convenção de Montreal ao dano moral, uma vez que não estaria regulado pelo acordo aludido, atraindo a aplicação da lei geral, no caso, o CDC.” (AgInt no REsp 1944539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 25/11/2021) 1.1. Na hipótese sub judice, a pretensão deduzida na origem diz respeito unicamente à imposição de dano moral por cancelamento de voo. Ausente regulação da matéria em acordo internacional, aplicam-se as normas do CDC. Incidência da Súmula 83 do STJ […]2 Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.937.590/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 26/4/2022.)”.

Importante destacar que para pleitear indenização por danos morais, não basta simplesmente alegar que eles ocorreram; o passageiro deve se munir de documentos que comprovem a angústia e os dissabores vivenciados, como, por exemplo, fotografias, e-mails que provem perda de reuniões de negócios, ingressos de eventos, inscrições em congressos, reuniões familiares importantes etc.

Marcelo Barretto Ferreira da Silva Filho

Todos os direitos reservados – Rodrigo Elian Sanchez Sociedade de Advogados S/S.

[1] In Aulete Digital. Disponível em <Dicionário Online – Dicionário Caldas Aulete – Significado de subsidiário> Acesso em 15/05/2022.

[2] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 413.

[3] SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada, 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 256.

[4] SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada, 12ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 53.

[5] TJSP, Apelação cível 1015562-58.2019.8.26.0554, Órgão Julgador 30ª Câmara de Direito Privado, Relatora Des. Maria Lúcia Pizzotti, v.u., data do julgamento 23/06/2020.

TJSP, Apelação Cível 1107572-96.2017.8.26.0100, Órgão Julgador 30ª Câmara de Direito Privado, Relatora Des. Maria Lúcia Pizzotti., v.u., data de julgamento 27/11/2019.