COVID-19 – POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREGADOR POR CONTAMINAÇÃO DE EMPREGADOS – ÔNUS DA PROVA
Atualmente não há mais discussão sobre a possibilidade de a Covid-19 ser considerada doença ocupacional e o empregador ser responsabilizado pela contaminação de empregados, sendo pacífico o entendimento sobre tais possibilidades.
A norma estabelecida na lei 8.213/1991 (que regulamenta questões previdenciárias), de aplicação geral, estabelece que para ser considerada doença ocupacional, deve haver uma relação entre a contaminação e o exercício das atividades laborais.
Partindo desta premissa, nos deparamos com o seguinte problema: se o empregado terá o ônus de comprovar que a contaminação por Covid-19 está relacionada com seu trabalho; ou se é ônus do empregador comprovar que a contaminação não está relacionada com a atividade laboral.
Como o início da pandemia é recente e não há precedentes sobre esta questão, não há como afirmar qual regra será aplicada pelos tribunais trabalhistas, em relação ao ônus da prova.
Podemos afirmar que, se a atividade exercida pelo empregador gerar risco acima da normalidade em relação a contaminação, sua responsabilidade será objetiva, ou seja, não dependerá de culpa (negligência, impudência ou imperícia).
De qualquer forma, mesmo nas atividades de risco, para haver a responsabilização do empregador pela contaminação de um empregado, deverá existir o nexo de causalidade e neste caso, o ônus da prova será do empregador.
Portanto, o empregador deverá comprovar que não há relação entre a contaminação e as atividades exercidas pelo empregado ou que a contaminação ocorreu por culpa exclusiva do empregado.
Poderão ser consideradas atividades de risco em relação a contaminação por Covid-19, as atividades em que houver contato próximo com o vírus da Covid-19, como as exercidas em hospitais, laboratórios, ambulâncias entre outras.
Em atividades em que o empregado tenha contato direto com muitas pessoas, como frentistas, caixas de supermercado, motoristas e cobradores de ônibus entre outras, também poderá haver a presunção, pelos tribunais, que a contaminação ocorreu durante a atividade laboral.
Independentemente das atividades exercidas e do grau de risco de contaminação, é obrigação do empregador tomar todas as providências possíveis para proteção dos empregados.
Podemos destacar, como as principais medidas de proteção tomadas pelo empregador em relação ao risco de contaminação dos empregados por Covid-19 as seguintes: se possível, dar preferência ao trabalho home office; fornecimento de álcool gel e máscara de proteção adequada; manter o distanciamento adequado entre os empregados; monitorar a temperatura dos empregados; monitorar a ocorrência de contaminação dos empregados e tomar providência de acordo com o nível de contaminação; se possível, alterar o início e o término da jornada para horários alternativos; realização de teste nos empregados, entre outras medidas.
Além de efetivamente tomar providências sobre a prevenção de contaminação, essas medidas devem ser registradas e documentadas, pois essa prova será fundamental na discussão sobre a existência de nexo de causalidade entre a contaminação e o exercício das atividades.
Com isso, tanto a chance de contaminação de empregados no local de trabalho quanto a chance de o empregador ser responsabilizado, serão reduzidas.
Eduardo Galvão Prado